网络知识产权立法的问题及优化方案

网络知识产权立法面临的理论困境及立法体系存在的问题，归根结底都会体现在网络知识产权立法的具体内容之上。

（一）网络知识产权立法存在空白点

我国有关网络知识产权立法不断增多，但较快速发展的互联网产业的实际需求而言，网络知识产权立法还存在许多空白。如与著作权相关的临时复制问题、数据保护问题、信息网络传播行为判定标准问题、游戏体育赛事直播问题、链接是否构成侵权等问题；与商标法相关的商标网络使用行为、网上商标侵权判定等问题；与电子商务相关的网络侵害知识产权假冒行为、侵权行为的判定与证据保全等问题都未作明确规定。此外，网络知识产权保护还面临诸多法律争议，如管辖地问题、侵权行为确定、数字化证据举证、电子证据的真实性认定、网络知识产权的保护范围界定、侵权的责任和赔偿等问题。^[28]

互联网高速发展与法律的滞后性导致我国网络知识产权立法远不能满足我国经济社会发展需求。以数据与网络虚拟财产保护问题为例，《民法典》总则编第127条仅指出二者应受法律保护，但并无相关规定。在网络知识产权相关法律部分已经分析，数据信息和网络虚拟财产目前并不适合纳入知识产权保护客体。虽然，上述内容并不适合通过知识产权加以保护，但其与知识产权存在密切关联，否则在《民法总则》立法中不会有数据信息纳入知识产权客体，网络虚拟财产“知识产权说”的讨论。数据权利归属和流转要从多部门法角度，提供综合保护，知识产权的保护也是其中重要的一个部分。加快数据信息、网络虚拟财产等互联网产物的法律保护，进一步完善网络环境下的立法体系，从而促进信息网络产业发展。

（二）部分网络知识产权相关问题仍需进一步细化

我国网络知识产权法律保护内容主要由知识产权各单行法进行规定，在涉及各领域的网络知识产权保护中，均存在相应的具体问题。

1.网络著作权相关问题。“互联网+”深入各行各业。虽然《著作权法》对“信息网络传播权”做出了原则性的规定，但是其他规定的缺失使得《著作权法》已经不能很好地适应我国社会发展的需要，法律的滞后性已经日益突出。随着网络技术进一步发展，网络直播、人工智能、大数据、物联网、区块链等技术的突破，对著作权制度也产生了新的挑战。

（1）网络技术发展产生著作权客体范围上的新问题。体育赛事转播、视频聚合盗链、深度链接等问题不断出现，引发立法、司法及理论各界的讨论。人工智能、大数据等技术的发展也对著作权客体内容提出了挑战，产生了人工智能生成内容是否具有可版权性，基于大数据产生的数据库及数据信息应如何保护等问题。

（2）从著作权权利内容来看。一是临时复制问题尚无定论。网络环境下的临时复制问题引发了学界的讨论，互联网背景下的临时复制是否属于复制权规范的范围。对此，学界有不同的声音，有学者认为数字化的复制方式，并不包括临时复制。^[29]《伯尔尼公约》、WCT、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（World Intellectual Property Organization Performances and Phonograms Treaty，以下简称WPPT）中有关复制权的规定同样不能得出包含临时复制的结论。^[30]也有学者认为应区分临时复制件是否有被感知、被传播或再复制。^[31]无论何种观点，目前在立法上尚无对临时复制性质的确认。二是网络环境下发行权尚不明确。网络环境下是否存在“发行”行为，不同学者有不同观点。有学者认为我国《著作权法》中的发行强调作品有形载体所有权的转移。^[32]另有学者认为作品的网络传播也是发行的一种特殊形式。^[33]目前国际上，仅美国通过司法判例确认通过网络公开传播作品构成发行。根据我国法律规定，区分发行权和信息网络传播权，信息网络传播权主要规制作品的网络传播，二者的区分表示发行权并不必然包括网络传播，网络发行缺乏明确的法律地位。三是信息网络传播权与广播权权利内容的区分有待清晰。我国司法实践对信息网络传播权范畴的理解与界定一直存在分歧，针对传播方式、传播媒介和侵权后果相似甚至完全相同的网络传播行为，不同法院在不同案件中分别认定其侵犯信息网络传播权、广播权或者其他权利，这不仅增加了法律适用难度，也与公众期盼的统一司法标准相去甚远。^[34]广播是以无线或有线方式向公众传播广播信号或有线广播信号的行为，互联网等计算机信息网络传播则是基于其特有的架构以无线或有线方式传播数字信号的行为，二者的根本差别在于广播信号属单方向传输，只能从广播电台传递至信号接收者，而互联网传播则属数据包的双向传输。^[35]但在“三网融合”背景下，广播和信息网络传播的界限已经交融，现有定义及区分标准并不能涵盖网络环境下信息传播的所有方式，也导致了司法适用的混乱。此次《著作权法》修改适度扩张了广播权的范围，但其与信息网络传播权的界限仍有待进一步明晰。

2.网络商标权相关问题。在《商标法》第四次修改过程中，网络环境下商标权保护问题也引起热议。一是网络环境下商标使用的界定；二是《商标法》“避风港规则”的引入与适用。

关于网络环境下商标使用的界定。《商标法》第48条规定了商标使用行为。商标使用要求商标使用者在商业活动中连续和真实使用，以该商标得以区分商品或服务来源为目的的使用。^[36]随着网络技术的发展，商标的使用不仅限于实体经济，网络扩大了商标使用范围。首先，网络技术的进步使商标使用表现形式多元化，利用网络技术将商标标识以网络域名、弹跳广告、关键词等方式进行使用并吸引消费者的营销方式，对商标使用的目的在于吸引消费者关注，此类行为性质尚无法确定。^[37]其次，电子商务的发展也为商标使用提供了新的方式，如竞价排名、插入式广告、网络团购等，这些使用方式使得商标使用的界定更加困难。最后，“使用”商标主体的多样化也增加商标使用认定的困难。某些产品或服务流通环节商标使用参与者身份难界定，如团购中“销售”的组织者等。

关于网络服务提供商商标侵权问题。网络服务提供商商标侵权责任的认定问题得到了立法部门的重视，但相关立法规定仍然是零散而匮乏的。《民法典》侵权责任编和《商标法》对这一问题有原则性的规定，但缺乏具体可行的操作标准，不利于现实解决平台提供商商标侵权认定问题。虽然行政领域重视这一问题，制订了较多的规章政策，但是其法律效力层级不够，不足以作为司法判决的依据。

3.网络专利权相关问题。我国专利相关制度随互联网技术的发展进行了适时的回应与调整，主要体现在专利权保护客体的扩张及有关网络服务提供商侵权责任认定两方面。制度的调整试图解决网络技术带来的冲击，但同时也引发新的问题。

关于网络环境下专利权保护客体扩张问题。《专利审查指南》首先对互联网带来的技术挑战予以回应，但其只规定专利审查过程中的要求，并不能对相关权利提供系统保护。一是GUI外观设计专利保护尚不全面。GUI本质上属于计算机软件领域，具有更新迭代快的特点，但根据我国法律规定，GUI外观设计专利申请需要与硬件相结合，这就限制了其保护范围。具体参见国内首例GUI专利侵权案——奇虎诉江民新科外观设计专利权纠纷案^[38]。二是有关商业方法及计算机程序的专利保护还需进一步细化。三是增加了局部外观的法律保护。《专利审查指南》对商业方法及计算机程序的保护范围尚不清晰，也不能给企业等主体提供较好的参考。(www.xing528.com)

关于网络服务提供商“避风港规则”在《专利法》中的适用。将“通知—删除”规则移植到专利法领域是否有必要性和合理性，尚有待讨论。此次《专利法》修改未规定该规则。

4.网络不正当竞争相关问题。《反不正当竞争法》网络条款的设立源于技术进步和产业发展的冲击，但相关规定也存在一系列问题。一是目前网络专条将网络不正当竞争行为分为流量劫持、干扰和恶意不兼容，这种分类不互斥也不周延。^[39]二是现有的规定过于具体，适用范围比较狭窄。在具体司法适用中，目前尚无具有影响力的案例适用上述三种类型，反而第四项兜底条款成为最有生命力的条文。^[40]这也反映出目前网络专条在具体分类及规则制定中存在的问题。由于互联网专条的设立，在法律适用过程中，针对网络不正当竞争行为多通过互联网专条进行规范，《反不正当竞争法》第2条原则性、兜底性的条款适用受到影响与限制。对于一般条款与互联网专条的适用关系需进一步研究与明确。

目前网络专条的相关分类问题在一定程度上可以给社会公众一定的指引，但其社会指引作用将大打折扣。出现这一问题的原因，一方面是由于网络不正当竞争是随互联网发展产生的新的问题，对其研究与规制缺乏系统性；另一方面也是我国目前关于网络不正当竞争或者反不正当竞争的理论研究尚不深入，从比较法研究角度来看，各国关于网络不正当竞争的规制都处于不断完善阶段，目前国际上并未形成相对一致的认识与规则。这需要我们在进一步的理论研究与司法实践中加强论证，促进相关法律制度与规定的完善。

5.电子商务相关问题。《电子商务法》在总结现有法律规则及司法实践的基础上，回应了电子商务领域的需求，对“通知—删除”规则进行了一定程度的创新，详细规定了电子商务领域合同订立、争议解决、法律责任等问题，但仍存在诸多问题未予以明确。

（1）关于“通知—删除”规则的适用范围。“通知—删除”规则最早在著作权领域确定，具有一套具体适用的规则与细则。《电子商务法》将其扩展到知识产权领域，商标、专利领域尚未确立该规则的适用标准，尤其在专利领域。

（2）关于“通知错误”与“恶意错误通知”的法律责任问题。《电子商务法》第42条第3款规定了“通知错误”与“恶意错误通知”应承担民事责任。这一条款主要是针对发出通知的知识产权权利人，对其错误通知行为进行法律上的威慑。有学者认为其也适用于转达通知的电子商务平台经营者，如平台经营者在转达通知过程中发生错误，亦承担相应责任。^[41]但是该条款并未规定“通知错误”的构成要件，以及具体需要承担的法律责任类型及内容。就“恶意错误通知”而言，恶意表示权利人主观上存在故意，《电子商务法》规定应加倍承担赔偿责任。关于恶意的认定，2020年9月发布的《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第6条、第8条就“恶意”、平台内经营者发出声明是否具有恶意的考量因素作出了一定说明，但损失的计算，加倍的具体标准仍需要进一步明确。

（3）关于“选择期间”的问题。《电子商务法》有关选择期间的规定，主要是借鉴美国DMCA法案第512条（g）款的规定。美国对选择期间的规定主要是为电子商务经营者提供免责条款，而《电子商务法》的规定是平台“应当”终止所采取的措施，无疑加重了平台的法律责任。且《电子商务法》并未规定违反该条款的法律责任，也为法条的适用带来一定困难。

6.网络知识产权犯罪相关问题。网络技术的发展给网络知识产权发展带来巨大契机的同时，也滋生了知识产权犯罪。一方面，网络发展促使知识产权犯罪数量不断增加。根据《中国法院知识产权司法保护状况》，2010年至2019年我国法院新收涉知识产权刑事案件总体呈增长态势，如下图所示。另一方面，网络知识产权犯罪方式更加便捷、隐秘。网络的开放性、国际性也加大了网络犯罪治理的难度。

图2－1　2010－2019年知识产权犯罪一审案件数量

根据上述数据，近年来侵犯知识产权罪案件有所下降，这种下降原因一定程度上是刑事立法和司法的不完善导致应当由刑法规制的严重侵犯知识产权案件被民事或行政案件“消化”了，^[42]由此出现网络发展迅速，“入罪案件少、案件比例低”的现象。网络知识产权相关罪名的具体判定标准及界限比较模糊，网络知识产权犯罪的制裁依然过度依赖非侵犯知识产权罪罪名。^[43]网络知识产权刑法保护不足，主要体现在以下方面。

（1）刑法保护知识产权种类及范围不够。首先，从《刑法》保护的知识产权类型来看，目前《刑法》仅规定了侵犯著作权、商标权、专利权、商业秘密四大类罪名。而《民法典》总则编规定的知识产权客体范围远不止如此，且其规定的知识产权客体尚不包括网络环境下新出现的权益类型，而是将数据、虚拟财产单独作了规定。刑法的知识产权保护还存在空白。其次，从《刑法》已规定的侵犯知识产权罪来看，保护范围有限。以侵犯著作权罪为例，侵犯著作权罪要求“以营利为目的”，且仅保护复制权、发行权及规制假冒他人署名美术作品行为，而著作权的权利内容并不仅限于复制权、发行权，假冒他人署名问题也不仅仅出现在美术作品之中。侵犯专利罪仅规制假冒他人专利的行为。这就导致在侵犯知识产权罪中，商标权案件占据了80%以上。出现这种情况并非由于侵犯著作权、专利权的案件少，而是因为《刑法》对知识产权犯罪的规定较为狭窄，且适用边界略有模糊，从而导致刑法保护知识产权略有不力的情形。

（2）网络知识产权犯罪的认定存在困难。首先，认定网络知识产权犯罪的方式混乱。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将通过信息网络传播作品的行为定性为“复制发行”，这与《著作权法》的规定存在冲突，《著作权法》将复制权、发行权、信息网络传播权作为单独的权利进行规定，这就造成民刑保护的认识冲突，亦造成网络环境下侵犯知识产权罪的判定混乱。其次，认定侵犯知识产权罪，需要有损害结果，如“情节严重”“违法所得数额较大”“造成重大损失”等。在网络环境下，要证明对知识产权的侵害达到如上所述的损害结果存在较大困难。网络环境下信息的传播已脱离物质载体，所谓违法所得并不一定通过“营利”加以体现，更多体现为不可量化的收益，如增加流量等，此时违法所得难以确定，较难认定侵犯知识产权罪。

值得肯定的是，在《刑法修正案（九）》中增加了拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪；《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》草案中修改了商业秘密罪入罪门槛，同时增加商业间谍犯罪；虽然增加了网络知识产权犯罪类型，但是仍未解决上述刑法保护知识产权存在的问题，需要立法、司法通力合作，促进相关法律制度的完善。