网络知识产权立法概况调查与优化

在深入实施国家知识产权战略，建设知识产权强国过程中，针对网络环境下知识产权保护的新特点，立法、司法、行政等相关部门均进行了有益的探索。制度建设方面，网络知识产权相关的法律、法规、司法解释等不断发布与完善；行政保护方面，打击网络侵权盗版专项治理“剑网行动”等举措不断加强网络治理，净化网络环境；司法保护方面，知识产权专门法院与互联网法院成立，探索网络知识产权的司法审判方式；行业保护方面，相关行业企业加强自律管理，承担网络知识产权保护相关责任。在网络知识产权立法、行政、司法、行业保护共同探索努力的背景下，立法及相关制度的完善是其他保护途径的基础，能够为加强网络知识产权保护、促进信息网络产业的有序发展提供基础保障。

（一）网络知识产权立法概述

近年来，网络知识产权立法得到了各界关注，我国制定了大量有关网络知识产权的法律、法规、部门规章、司法解释等，从法律位阶的各个层面对网络著作权、专利、商标、不正当竞争等问题进行规制。相关立法主体涉及全国人大及其常委会、国务院、国家知识产权局、工业和信息化部等多个部门。多阶层多部门的立法特点反映出网络知识产权保护的复杂性。

我国互联网立法大致可以分为三个阶段，第一阶段为1998年前，互联网处于起步阶段，法律法规总体数量少，缺乏系统性；第二阶段为2005年前，我国开始逐步建立互联网内容管理制度；第三阶段为2005年之后，我国在新闻出版、信息网络传播等多个领域出台专项法规，初步建立互联网法律体系。^[2]就网络知识产权立法而言，其整体进程要晚于上述互联网立法阶段，最早探索网络知识产权法律保护的为司法解释，如2001年7月17日左右最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（已修正）；2005年～2006年为网络知识产权立法的初始发展阶段，有了《互联网著作权行政保护办法》《信息网络传播权保护条例》（已修订）等法规规章。2010年之后，互联网进入高速发展阶段，电子商务等兴起与普及，网络知识产权相关规定大量涌现，原有网络知识产权相关的法规规章也不断修订完善。

目前有关网络知识产权的立法主要体现在三类法律中，即传统的综合性立法、知识产权专门性立法及特定领域的综合性立法。有关知识产权的综合性立法主要体现在《民法典》总则编《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）《民法典》侵权责任编之中。有关知识产权的专门性立法主要是《著作权法》《商标法》《专利法》《反不正当竞争法》及相关实施条例等。除综合性法律及知识产权专门立法外，近年通过的《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》），《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）及《电子商务法》也值得我们关注。《网络安全法》主要为了加强网络监督，保障网络安全，其中有关个人信息保护相关内容值得引起注意。《数据安全法》是我国首部有关数据安全的专门法律，主要目的在于加强数据与信息安全保护，其要加强数据本身的安全性。《电子商务法》是规范电子商务领域各种行为的综合性立法，其中特别规定了电子商务领域知识产权相关问题，在下文中将进行详述。

（二）网络知识产权相关法律

网络技术的发展产生了诸多新问题，对知识产权法律体系乃至整个法律体系提出了挑战，国家立法机关也根据现实问题与实际需求，不断修改现有法律或颁布新的法律，以应对网络技术发展带来的挑战。

1.《民法典》总则编。《民法典》总则编于2017年3月15日以《民法总则》的形式先行制定出来，第五章“民事权利”就民事权利类型进行了列举，其中，第111条规定了个人信息受法律保护，第123条规定了民事主体享有的知识产权类型，第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。

个人信息是基本的民事权利，在网络环境下加强对其保护尤为重要。《民法典》明确个人信息属于民事权利，《网络安全法》则明确规定了网络中个人信息保护的具体法律制度。

在知识产权保护客体的制定与讨论中，一次审议稿曾将“数据信息”纳入知识产权客体范围，之后审议稿及发布施行的《民法典》均在知识产权客体中取消“数据信息”而作专条规定。有关数据信息能否作为知识产权客体值得探讨，我们认为数据信息不适宜纳入知识产权客体范围。其一，数据信息概念不确定；其二，部分数据信息可获得相应知识产权保护，如符合独创性要求的数据库可获得著作权保护、未公开数据信息可获得商业秘密保护；其三，部分数据信息与个人隐私、个人信息相关，并非知识产权问题；其四，基于利益平衡原则，将其纳入知识产权客体范围会对我国公民和单位对数据信息的合法需求，乃至对我国大数据产业发展带来不利的影响。^[3]虽然数据信息目前不宜纳入知识产权客体范围，但对数据信息的知识产权保护与其他法律保护值得深入研究。

上文提到的数据信息规定在《民法典》第127条，该条同时将网络虚拟财产列为民事权利客体，对其保护参照相关规定。有关网络虚拟财产的法律属性，学界有不同看法，目前有物权说、债权说、知识产权说、独立权利说等。就网络虚拟财产能否成为知识产权客体而言，我们持否定观点，目前有关知识产权客体的类型均可设立具体的知识产权，而网络虚拟财产是网络环境下产生的一种数字化的、非物化的财产形式，其本身并非智力成果，纳入知识产权客体范畴体系稍显牵强。就网络虚拟财产应以物权、债权亦或独立权利加以保护，有待学术界、司法界等进一步研讨分析确认，从而建构有利于网络虚拟财产保护的法律制度。

2.《刑法》。《刑法》第三章第七节规定了侵犯知识产权罪，包括了八个具体罪名，^[4]大致可分为四类，即侵犯著作权罪、侵犯商标权罪、侵权专利权罪及侵犯商业秘密罪，其中侵犯商标权罪涉及条款最多，主要保护注册商标专用权。侵犯著作权罪主要制裁“以营利为目的”的复制、发行行为及制作、出售假冒他人署名美术作品的行为。^[5]侵犯专利罪主要规制假冒他人专利的行为。侵犯商业秘密罪与修订前《反不正当竞争法》规定的内容相同，即包括了商业秘密侵权的全部行为。

除上述八种侵犯知识产权罪，对知识产权的刑法保护还可以通过一般罪名加以规制。如生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪及计算机犯罪等。

《刑法》上述侵犯知识产权罪并不包括网络环境下的知识产权犯罪，在此背景下，2004年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条将通过信息网络传播作品行为定性为“复制发行”。随着信息网络技术的发展，网络犯罪形式不断多样化，2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》增加了多条有关网络犯罪的规定，其中与网络知识产权犯罪相关的主要体现为拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪。^[6]《刑法修正案（九）》中有关网络知识产权犯罪的规定，是通过“共犯行为正犯化”的方式进一步规制知识产权犯罪。^[7]2020年9月12日，最高人民法院、最高人民检察院发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，就侵犯商标权罪、侵犯商业秘密罪以及从重、从轻处罚情节进行了解释，并未就网络知识产权犯罪问题进行特别说明。

3.《民法典》侵权责任编。《民法典》侵权责任编第1195、1196条规定了“避风港”规则（“通知—删除”规则），是互联网领域认定网络服务提供者侵权责任的重要依据。“避风港”规则最早由美国《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA）确定，主要运用于网络著作权侵权领域。在我国相关制度构建中，首先在网络著作权领域确立该规则，而后《侵权责任法》第36条将“通知—删除”规则扩展为网络侵权的一般规则。^[8]

就网络服务提供者法律责任而言，该条规定了两种情形，一种是网络服务提供者接到被侵权人“通知后”要及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，否则就损害扩大部分与网络用户承担连带责任；另一种是网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人合法权益的，未采取必要措施，需承担连带责任。实际上上述两种情形，可总结为“避风港”规则与“红旗规则”。所谓“避风港”规则即为“通知—删除”规则，“红旗规则”指当网络用户的侵权行为像红旗一样招展，网络服务提供者不能以其不知侵权行为存在为理由，若其未采取必要措施，仍要承担连带责任。“红旗规则”是比“避风港规则”更为严格的要求。

《民法典》侵权责任编在吸纳《侵权责任法》第36条的基础上进一步细化了“通知—删除”规则，第1195条规定了侵权通知的主要内容（第1款）、通知转送与必要措施的采取（第2款）以及错误通知时的责任承担（第3款），第1196条规定了反通知（第1款）及其转送（第2款）。第1197条则对“红旗规则”予以完善，将网络服务提供者的主观过错形态从“知道”扩充至“知道或者应当知道”。(www.xing528.com)

4.《商标法》。《商标法》修正后于2019年11月1日正式施行。此次修改明确了注册商标须以使用为目的、规定了代理机构的法律责任、加大了恶意申请与诉讼的惩罚力度。但并未明确规定网络环境下商标权如何进行保护的问题。

我国目前对网络服务提供商商标侵权行为的规定主要体现在《商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）中，但是都未对具体侵权责任认定及承担等问题进行阐释和分析。2010年7月实施的《侵权责任法》规定了网络服务提供商的侵权责任，并引入“通知—删除”规则（第36条），此条规定成为规制网络侵权行为的专用条款，也是第一次明确地规定网络服务提供商在专利、商标侵权等情况下适用“通知—删除”规则。这对于认定平台提供商商标侵权行为具有重大意义。2013年《商标法》进行了修正，修改内容之一即在第57条第6款规定了帮助侵权，2014年修正的《商标法实施条例》第75条明确规定为侵犯他人商标专用权提供网络商品交易平台属于《商标法》规定的帮助侵权。此次《商标法》和《商标法实施条例》的修正为平台提供商司法审判提供了更明确的法律依据。2018年，《电子商务法》通过，规定了电子商务领域知识产权侵权责任，但并未规定具体的适用细则及适用标准。2020年9月10日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》，就《电子商务法》中的适用细节进行了说明，提出了相应的指导意见。

5.《专利法》。2020年10月17日，全国人大常委会通过《专利法》修正案草案，新修改的《专利法》将于2021年6月1日正式施行。我国《专利法》第四次修改第76条概括规定了药品专利纠纷的早期解决机制，即药品上市审批过程中发生的专利权纠纷，相关当事人可以请求人民法院对是否落入相关专利权保护范围作出判决，也可以请求行政裁决专利权纠纷。除《专利法》外，《专利审查指南》也是专利保护的重要规章，其主要是为了处理专利申请和请求，制定的一系列专利审查的标准和要求。有关互联网引发的知识产权挑战，最先在《专利审查指南》中对专利权客体予以回应。

关于网络专利权客体范围。一是将图形用户界面（GUI）引入外观设计专利的保护客体中。2014年3月，《专利审查指南》修改中，第一部分第三章第4.2节第三段之后增加“包括图形用户界面的产品外观设计”的申请要求。2019年9月，《专利审查指南》修改进一步规范了涉及GUI产品外观设计的产品名称和简要说明的撰写要求，放宽了GUI视图提交的限制，弱化了GUI与最终产品的联系，解决了GUI在一类或多类产品上通用保护的问题。^[9]新修改的《专利法》第2条第4款修改为：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”将局部外观设计纳入专利权保护范围，GUI作为产品的局部设计可以获得专利权保护。二是明确商业方法的可专利性。2017年2月，《专利审查指南》修改，第二部分第一章第4.2节第2项明确了权利要求包含技术特征与商业规则和方法时的可专利性，回应社会与互联网企业对商业模式等的保护需求。2019年12月，为回应创新主体对进一步明确涉及人工智能等新业态新领域专利申请审查规则的需求，《专利审查指南》在第二部分第九章新增了第6节，对算法和商业方法类专利进行专门规定，细化其可专利性。三是涉及计算机程序审查规则的修改与完善。2017年2月的修改中，第二部分第九章第2节第1项的修改明确了计算机程序本身不属于专利保护客体，但是涉及计算机程序的发明是可以获得专利保护的。第二部分第九章第5.2节第1段第1句中的修改“引导申请人直接明确地描述其发明创造中涉及的程序流程方面的改进”，明确装置权利要求的组成部分可以包括“程序”。^[10]

关于网络服务提供商的专利侵权责任问题。在《专利法》第四次修改中，是否要引入“通知—删除”规则一直是讨论的热点问题。《专利法》第四次修改并未规定相关内容，但在《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》中，就电子商务平台专利侵权的初步证据进行了说明。其中第5条第2款规定，通知涉及专利权的，电子商务平台经营者可以要求知识产权权利人提交技术特征或者设计特征对比的说明、实用新型或者外观设计专利权评价报告等材料。同时，《专利法》修改后第71条第4款规定，为了确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，但是与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人举证；如果不举证，人民法院可以参考权利人的主张和证据判定赔偿额。这一规定同样适用网络环境下专利侵权赔偿数额的确定。

6.《网络安全法》。互联网技术快速发展推动我国进入信息化时代，网络融入经济社会生活的同时，网络安全威胁也进行渗透。在此背景下，我国加强网络安全立法，于2016年11月7日通过《网络安全法》。《网络安全法》中与知识产权相关的内容主要体现在第12条、第16条。总则第12条规定，任何个人和组织不得利用网络从事侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动。第二章“网络安全支持与促进”第16条规定，要保护网络技术知识产权。网络知识产权保护已纳入国家网络安全范围中，但上述有关知识产权的规定仅为原则性的要求，并无具体可实施的措施。

此外，《网络安全法》中有关个人信息保护的内容值得关注。第四章“网络信息安全”以专章规定了公民个人信息保护的基本法律制度，为我国个人信息的保护提供了基础法律依据。

7.《数据安全法》。在互联网技术的飞速发展之下，除需注意网络系统的安全性问题之外，数据本身的安全性问题亦不可被忽视。2021年6月10日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《数据安全法》，该法将自2021年9月1日起施行。其从数据安全与发展、数据安全制度、数据安全保护义务、政务数据安全与开放、法律责任等方面对于数据本身的安全问题进行规制。

该法第16条规定，国家支持数据开发利用和数据安全技术研究，鼓励数据开发利用和数据安全等领域的技术推广和商业创新，培育、发展数据开发利用和数据安全产品、产业体系。其从侧面表明了数据安全技术研究、数据开发利用等多个层面所获得的创新成果均可作为知识产权而获得保护。此外，根据该法第3条第1款的规定，该法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。其又从另一侧面弥补了部分《著作权法》保护范围的不足，明确了对于“信息的记录”的保护路径。

（三）网络知识产权法规规章

由于法律的稳定性要求，法律的制定与修改均需要经过严密的论证，因此耗时久，而网络技术发展迅速，法律的制定与修改并不能及时解决网络时代出现的知识产权问题。为解决这一问题，我国以行政法规、部门规章等方式探索解决网络环境下面临的知识产权问题。

网络最先改变的是信息的传播方式，主要体现在作品、表演、录音录像制品网络传播中产生的诸多问题。因此，2006年国务院发布《信息网络传播权保护条例》（已修订），详细规定了信息网络传播权的合理使用、法定许可、使用者义务、网络服务提供者法定义务等，并明确规定了“通知—删除”规则。此外，国家各行政部门还发布了大量的部门规章，加强网络环境下知识产权的监管，如《互联网著作权行政保护办法》《网络出版服务管理规定》《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》《网络交易管理办法》（已失效）等。

（四）网络知识产权司法解释

在网络知识产权保护方面，为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国除先后出台了若干法律规范外，还发布了相关司法解释，如2001年7月发布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（已修正）、2013年1月施行的《信息网络传播权司法解释》（已修正）、2014年8月21日发布的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（已修正）、2004年12月8日颁布人《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2013年9月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、2017年5月8日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》、2020年9月10日发布的《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》、2020年9月12日，最高人民法院就网络知识产权问题发布的《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》等。这些司法解释在很大程度上为互联网信息产业的发展正在发挥并将持续发挥重要的保障作用。

（五）其他规范性文件

除上述法律、法规、司法解释、部门规章等法律制度外，各级行政部门还发布了大量规范性文件，推动互联网法律制度的建立，促进网络知识产权问题的解决。具有代表性的有2010年北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》；国务院发布的《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》《国务院办公厅关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见》《国务院办公厅关于加强互联网领域侵权假冒行为治理的意见》等；商务部发布的《电子商务模式规范》《第三方电子商务交易平台服务规范》；国家工商行政管理总局发布的《网络交易平台合同格式条款规范指引》《网络交易平台经营者履行社会责任指引》；商务部、工业和信息化部、公安部等联合发布的《关于进一步推进网络购物领域打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品行动的通知》；国家知识产权局发布的《电子商务领域专利执法维权专项行动工作方案》（已失效）等。