直接侵权的构成要素及优化措施

第一，客观上实施了他人作品著作权的权能中的一种或几种。或是复制，或是发行，或是改编，或是署名，或是表演等，对作品的利用方式如果尚未纳入到著作权权能之中，就不能构成侵权行为。比如在《信息网络传播权保护条例》颁布之前，对于在信息网络上传播他人作品的，就很难认定其构成侵权行为。另外，不同类型的作品具有不同的著作权权能，实施的行为如果超越了该类型作品著作权权能范围，也不能认为是侵权行为。比如绘画作品著作权中有着展览权能，但一般文字作品就没有，如果他人将文字作品进行展览，就没有侵犯文字作品著作权。

第二，主观上是否具有过错不是直接侵权的必备要件。过错是承担民事责任的常规要件之一，推定过错仍然是过错责任的一种，仅仅是举证责任上的差异。除了过错以外，在民法上，还有无过错责任或严格责任。一般来说，无过错责任仅仅是过错责任的补充。或者说，过错责任是常态，而无过错责任则是例外。知识产权法作为民法的组成部分，也具有过错责任和无过错责任两种责任形式。但在知识产权法上，无过错责任的应用范围大大扩展。这主要是因为“知识”是一种符号组合，有形无体，可以存在着各种形式载体上，而且也易于传播。而且随着人类的发展，知识的总量不断地增长，当前更是处于“知识爆炸”的年代。在这种情况下，很难去一一查明“知识”的权利状况，同时，也缺少对权利状况进行必要公示的手段。也就是说，“无过错”地利用著作权权能的可能性大大增加。比如窃取他人的论文，署上自己的名字，给杂志社投稿，对于杂志社而言，其所能够做的无非是通过网络进行检索，看看该文有没有抄袭别人的，或者有没有重复发表，如此而已，根本就无法考量该文是否为投稿者所作。在这种情况下，如果发生剽窃事件，很难去证明杂志社存在过错。

案例解读　孟澄明在棉纺四厂工作期间，于1984年研制出“轴转宝塔盘吊综装置”，并于1986年写了“几种吊综装置的比较”及“补充材料”一文，在当年召开的石家庄纺织工程学会织整小组年会上发表。棉纺四厂所办厂刊《纺织科技》在1986年也发表了孟澄明撰写的“三种吊综装置的比较”一文。棉纺四厂自1987年起对本厂布机吊综装置在原有基础上逐步进行改进，至1990年，该厂改进的布机吊综装置与孟澄明论文中介绍的“宝塔式吊综装置”结构基础一致。棉纺一厂早在1979年就对本厂布机吊综装置在原有基础上逐步进行改进，其改进后的吊综装置与孟澄明论文中所介绍的结构并非完全一致。孟澄明在1990年得知棉纺四厂、棉纺一厂推广使用其研制的布机吊综装置，但于1999年3月8日才以棉纺四厂、棉纺一厂侵犯其著作权为由诉至石家庄市中级人民法院。

显然，在该案中，二被告利用的是作品的实用技术功能，而这并不属于著作权法的保护范围。

案例解读　原告于耀中系陶艺美术作品《支柱》的作者，该作品创作完成后曾在中央工艺美术学院科技艺术开发中心展厅（对外开放并兼具展售）展览。1994年6月，北京成象影视制作公司与广西两面针股份有限公司签约合拍电视连续剧《东边日出西边雨》（以下简称《东》剧）。因剧情需要，《东》剧剧组于1994年底与中央工艺美术学院科技艺术开发中心联系借用部分美术作品作道具使用，经该中心同意，剧组挑选了包括《支柱》作品在内的十余件美术作品，作为《东》剧的道具使用。在《东》剧的拍摄过程中，根据剧情的需要，剧组选用了《支柱》作为演绎剧中男女主角爱情故事的主要道具，多次使用。同时，剧组还复制了一件石膏质的《支柱》，作为原件的替代品在拍摄中使用，《东》剧拍完后即毁。《东》剧拍完后，剧组将所借作品予以归还，并向中心支付了管理费1000元。《东》剧在播放时署名为由5个被告联合摄制，至诉讼时已在全国47家电视台播放。《东》剧中出现使用《支柱》作品的镜头近80次。于耀中向北京市第二中级人民法院提起诉讼。(www.xing528.com)

在本案中，剧组复制了一件石膏质的《支柱》，作为原件的替代品在拍摄中使用，这个行为侵犯了著作权。而且在剧中多次出现了作品的镜头，这些镜头本身也构成了复制行为，同样侵犯了著作权。对于开发中心而言，原告只是将该物交给中心展览，并未授权其可以出借，中心不经原告授权或许可就将该物出借给被告，是越权行为，侵犯了物权，但没有直接侵犯著作权。不过，中心的这种行为为剧组的侵权行为创造了条件，提供了帮助，属于下文中的间接侵权范畴。

案例解读　原告卓玛之父思和森是我国著名表演艺术家，1989年12月病逝，生前曾在《内蒙古人民的胜利》、《草原上的人们》、《冰山上的来客》、《成吉思汗》、《马可·波罗》等影片中塑造了众多的人物形象，深得人民群众喜爱。1994年4月8日，被告付国宝以北京麦地广告传播公司内蒙古办事处名义，与被告内蒙古伊利实业股份有限公司（以下简称伊利公司）订立了制作广告合同。被告付国宝根据伊利公司提供的产品样品，选择了电影《马可·波罗》中由原告之父思和森扮演的部落酋长贝克托在草原上欢庆胜利饮酒的剧照，并冠以伊利奶茶粉字样的广告词，制作了该广告。该广告制作完成后，曾在内蒙古电视台黄金时间播出。原告卓玛得知此事后表示不满，在与被告伊利公司协商未果的情况下，向呼和浩特市回民区人民法院提起诉讼。原告认为，该广告播出后，在其父亲生前好友、亲属中，特别是艺术界和社会上反映极大，不仅使其父亲思和森艺术家的声誉受到损害，也给家属带来一定的精神痛苦。故要求被告消除影响，赔礼道歉并赔偿经济损失。

呼和浩特市回民区人民法院经审理认为：原告之父思和森在影片《马可·波罗》中所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象，尽管该艺术形象与其本人的生活形象差别不大，也不能认为是思和森个人形象在客观上的再现。因此，被告伊利公司为其产品“伊利牌奶茶粉”做广告所使用的《马可·波罗》电影中思和森所扮演的部落酋长贝克托的镜头，不构成侵犯演员思和森的肖像权。原告的主张不能成立。呼和浩特市中级人民法院经审理认为：演员在电影、电视中所饰演的角色不再是其本人形象，而是经过艺术加工的剧目角色形象。伊利公司奶茶粉广告采用思和森在电影《马可·波罗》中扮演的部落酋长贝克托剧照，不构成对思和森肖像权的侵犯。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。驳回上诉，维持原判。

本案其实是个侵犯著作权的案件。思和森所扮演的贝克托的形象是电影《马可·波罗》的构成要素之一，是一个艺术形象，而不是本人的形象。这个艺术形象的形成与作品的情节、背景、化妆、其他角色形象之间的互动等因素之间有着密切的联系，构成影片的有机组成部分。基于商业目的复制了作品中的角色形象，直接侵犯了著作权。