思想表达中二分法的缺陷和优化方案

在著作权法上，思想表达二分法的重要贡献在于两点：第一，确认作品不再是铁板一块，而是由思想和表达两个部分有机构成的整体；第二，思想表达二分法力图找出专利权和著作权保护对象的差异，划出专利权和著作权之间的界限。不过，思想表达二分法最大的缺陷就在于：对于什么是思想，什么是表达，从来都是一笔糊涂账。^[14]如同汉德法官所认为的那样：“没有人曾经确定思想和表达之间的界限，也没有人有能力这样做。”这样，本来作为确定著作权保护范围起点的思想表达二分法，却往往成为确定著作权保护范围的终点。可以想见的是：法院对“思想”、“表达”概念问题上所采用的实用主义态度，必然搞混版权法的一池春水。

《美国版权法》第102（b）规定：“在任何情况下，对作者的独创作品的版权保护，决不扩大到任何思想、程序、方法、体系、操作方法、概念、原理或发现，不论在这种作品中这些是以什么形式描述、说明、图示或体现的。”TRIPS第9条第2款以及WCT第2条均规定，版权保护应延及表达，而不延及思想、程序、操作手段、数学概念等等。我们可以从作品功能以及作品要素分析角度上对上述规定做出分析：首先，所谓程序、方法、体系、操作方法的应用不属于作品精神功能的范畴，而是体现了作品（符号组合）的实用技术功能，本不属于著作权的保护范围。所谓著作权保护表达，专利权保护思想，其实，真正的意义就在于：著作权保护作品精神功能，专利权保护的是其中的实用技术功能；其次，思想、概念、原理、发现等等，如果属于存量要素，自然不需要予以保护。如果属于增量要素，则可以基于公共利益等方面的考量不予以保护。对于普通情节和新颖情节，前者属于存量要素，自然不用保护。后者属于增量要素，可能需要保护。因此，我们可以说，著作权制度中关于思想、程序、方法、体系、操作方法、概念、原理或发现等不受保护的做法是正确的，但其不受保护的理由却是不着边际的。我们应当抛弃混沌模糊的思想表达二分法，科学分析作品中著作权的保护范围。

案例解读　第一个案例：2005年1月，某电视台组织举办小品大赛。电视台的邀请函上没有关于与著作权审查相关的内容，以便明确版权责任。同年3月，以徐某为编剧的《鸭蛋》被电视台选入参加决赛。5月，电视台向徐某颁发了获奖证书，内容为：徐某，你创作的《鸭蛋》小品，在本台举办的第五届小品大赛的决赛中荣获优秀作品奖。电视台把大赛的内容放在了自办的网站上，在小品板块点击“正剧讽刺小品《鸭蛋》”，显示该小品的编剧是徐某以及其他介绍，网页右侧有广告链接，还可下载该小品的视频文件。法院认为，小品《鸭蛋》与作家刘某1997发表的微型小说《鸭趣》二者虽然在作品体裁、题目、篇幅及部分情节上确有不同，但在人物设置、场景背景、主要情节、关键对话极为相似或相同，已经超出巧合的合理限度，在存在接触可能性的情况下，法院认定这种相似并非源于独创。小品《鸭蛋》使用了小说《鸭趣》的主要内容，是对后者的改编。徐某未经刘某许可，未为刘某署名，未向刘某付酬，侵犯了刘某的署名权、改编权和获得报酬的权利，应当停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失2万元。电视台也负有连带责任。(www.xing528.com)

第二个案例：在春晚小品《将爱情进行到底》中，网名“杨过”的潘长江与网名“小龙女”的金玉婷是一对离异夫妻，不过，在网上，他们互不知晓彼此的真实身份，但从网友“杨过”与“小龙女”的聊天中渐渐发现对方身份，同时开始消除误会。这个小品被指为抄袭小小说《网情》。在小小说《网情》中，“网虫”大李上班时在BBS聊天室，以“郭靖”为名认识了网友“蓉儿”，由于两人志趣相投都是武侠迷，于是分别将对方当作知己。某天两人终于鼓足勇气约定见面，每人手拿《射雕英雄传》为暗号不见不散，却发现双方竟是夫妻。显然，上述两部作品的创意存在相似之处，这个创意就是：现实世界中熟悉的人在网络世界中成了陌生的知己，并由此引发了一系列的悲喜剧。创意不属于著作权保护范围。

依据思想表达二分法，在上述两个案例中，具体的情节就属于表达，而创意则属于思想，其实，这是没有必要的。完全不需要在著作权法上放置两个框，一个叫思想，另一个叫表达。把不受保护的作品要素放到前一个框中，把受到保护的作品要素放到后一个框中，而这两个框本身又无法界定清楚。