作品增量要素及著作权保护范围的优化方法

增量要素是作者在作品中增添的知识要素，既可能表现为符号元素之独特组合和结构安排，如绘画布局、色彩调和、韵律结合、文字排序等等，也可能包括新颖的情节、戏剧剧情、意境、意象等，还可能包括新思想、新观点、新风格、新信息以及新的艺术形象。在排除了存量要素以后，人们往往将著作权的保护范围直接限定为增量要素部分，德国学者乌玛认为，著作之个人性，不仅为权利保护之关键，而且为划定保护范围之标准，构成著作之原质。所谓著作之个人性，其实就是作品独创性的部分，就是作品中的增量要素。戈斯汀也认为：“著作权的保护范围仅仅是作者在作品中增加的那部分，也就是作品独创性的部分。”^[7]其实，并非所有的增量要素均属于著作权的保护范围。这就需要对增量要素进行具体分析，确定哪些增量要素应当并且可能受到著作权的保障，而未受到保护的增量要素同样也属于公共知识的范畴。换句话说，增量要素中也包括公共知识和非公共知识两个部分。

存量要素、增量要素的区分仅仅是针对单个作品而言的，这种区分因而具有相对性。也就是说，在这个作品中作为增量要素的部分，在形成其他作品时，往往是作为存量要素而存在的。那么，在对作品授予著作权或者确定保护范围时，就作为存量要素进行考量，但它们本身却是原先那个作品中的增量要素。因此，离开具体的作品区分增量要素和存量要素实际上没有意义。

案例解读　在《十送红军》音乐著作权纠纷中，《长歌》是赣南民歌，也被称为赣南采茶调，具有多种唱法，在赣南地区流行广泛。在《长歌》的基础上，王庸创作了《送同志哥上北京》（以下简称《送》曲）曲谱。朱正本创作了《十送红军》曲谱（以下简称《十》曲），朱正本认为该曲谱是直接根据江西民歌《长歌》改编而来，与《送》曲毫无关系。从存量要素、增量要素区分的视角上看，《送》曲中源自《长歌》的部分属于存量要素，王庸增加的部分属于增量要素。朱正本《十》曲中如果使用了《送》曲中的存量要素，不算侵权，如同直接源自《长歌》一样。但如果利用了《送》曲中的增量要素，就有可能侵权。许超先生把《长歌》比作“刀”，把《送》曲比作“刀+叉”，把《十》曲比作“刀+叉+勺”。^[8]

这样，在《送》曲中，刀是存量要素，叉是增量要素。在《十》曲中，刀和叉是存量要素，勺是增量要素。其实，是否侵权的关键不在于《十》曲中是否有“刀”，而在于是否有“叉”。

延伸阅读　在老版电视剧《三国演义》里，刘关张桃园结义的背景是黄巾起义，新《三国》刻意把黄巾起义虚化，把结义的目的改成了剿除董卓。“三英战吕布”是三国故事的一个永恒经典。老版中，关张二将战吕布未能取胜，刘备加入战局后，吕布才落败逃走。与老版不同，新《三国》对这个经典进行了改编，张飞先战吕布，不敌。关羽加入后局势逆转，险斩吕布于马下。刘备见了拍马上去，为吕布挡住厉害的杀招，反倒救了吕布一命。另外，新版第2集中，曹操刺杀董卓不成，当即出逃，回过味来的董卓大怒，立即派吕布血洗曹府。以上这些情节都是新版《三国演义》中的增量要素。总的来看，旧版电视剧《三国演义》在故事情节、人物对话等方面更加忠实于原著，而新版在情节、人物对话等方面具有更多的创新，这些创新部分即为新版电视剧中的增量要素。

判断的标准大体上有三个：首先，必须具有可支配性。而只有具体的、客观的增量要素才具有可支配性，才是法律所能够保护的。譬如，在各种艺术形象中，“音乐的形象是欣赏者心灵中建构起来的高度自由的意象，带有极大的抽象性和不确定性，”^[9]因而音乐形象不具有可支配性。另外，作品的意蕴、艺术风格、意境、意象等要素的主观性、抽象性也太强，因而也不能为法律所保护。

其次，只有具有经济价值的增量要素才是法律所值得保护的。作品本身的复制、发行、表演可能产生一定的经济效益，因此不能对作品直接进行复制、发行、表演。很多艺术形象可以直接进行商业使用，也可以使用于其他作品中，从而具有经济价值。目前，学界主流观点是将其视为所谓“商品化权”，其实，具有独创性的艺术形象本身属于著作权的保护范围。

最后，必须符合公共利益的要求。作品中新思想、新观点、新信息等方面的增量要素有助于信息交流和思想传播，因此，“没有哪个作者能够宣称对其思想或陈述的事实享有版权”^[10]。另外，作品的新风格、新结构、以及其他新颖的表现手段尽管属于增量要素，但对这些要素的学习和模仿有助于文化艺术的繁荣，增进社会公共利益。因此，这些要素不能够纳入著作权的保护范围，而是属于人人可及的公共领域的一部分。

概括言之，就作品中的增量要素部分而言，作品的外在符号形式本身受到法律的保护，任何对作品的复制、发行等行为均侵犯了著作权；作品的风格、艺术底蕴、思想、观点等不具有可支配性，同时，为了促进思想交流和信息共享，也不能对思想观点和信息予以保障。各种艺术形象，除了音乐形象以外，包括绘画、雕塑、摄影、书法、建筑、文学作品中的艺术形象，小说或戏剧作品中的情节，以及科学作品中包括论点、论据在内的整体的论证逻辑，事实作品中的编排结构，都可以纳入著作权的保护范围。

案例解读

六小龄童饰演的孙悟空

网游中使用了孙悟空的肖像，因扮演孙悟空而家喻户晓的六小龄童为此将网游公司告上法庭，索赔100万元，6日北京一中院二审此案。“87版《西游记》的孙悟空形象，可以说有80%都是根据六小龄童本人的面部轮廓塑造的。”当日，原告章金莱（又称“六小龄童”）并没有到庭，其代理人专门拿来了其当年的剧照，称其是中央电视台中国电视剧制作中心国家一级演员。六小龄童起诉称，2008年12月被告蓝港在线（北京）科技有限公司工作人员与六小龄童创办的美猴网网站站长联系，希望请他来做网络游戏“西游记”的代言人，当时他没同意。2009年7月，他发现被告在其推出的网络游戏“西游记”的官方网站及游戏中，使用了连续剧《西游记》中所塑造的孙悟空形象，并将该游戏对外销售牟利。“六小龄童”认为，他对其扮演的“孙悟空”享有表演者权、肖像权和商标权。被告肆意使用孙悟空形象，侵犯了他的肖像权。同时，开发的“西游记”游戏内容低俗，对其名誉造成损害，诉请法院判令该公司停止使用其塑造的孙悟空形象，赔偿100万元。在一审法院判决驳回六小龄童的诉讼请求后，六小龄童不服一审判决，遂向一中院提起上诉。本案争议的焦点在于扮演者对其塑造的形象享有何种权利，网络游戏运营商在网络游戏中使用的孙悟空形象是否侵犯扮演者的肖像权和名誉权，能否扩大解释肖像即把艺术形象也纳入到肖像权的保护范围，这些都给案件审理带来一定难度。庭审中，蓝港在线的代理人提出，“大家知道是马德华扮演了猪八戒，但是他并不对猪八戒有肖像权”，同样孙悟空这个角色形象属于根据剧情需要，由导演、美工、服饰、演员等多个工种共同完成的，而六小龄童只是扮演者，他只拥有反映自身真实面貌的肖像权，并不拥有孙悟空的肖像权。

从本书确定的理论观点来看，网游公司的行为擅自利用了作品中的艺术形象，侵犯了影视作品《西游记》的著作权，而不是六小龄童的肖像权、名誉权，更谈不上侵犯其商标权。

案例解读　宫以仁、宫稚羽是《十二金钱镖》作者宫白羽（已故）的子女。其二人称，二人为《十二金钱镖》的著作权合法继承人，未经他们许可，我国著名评书表演艺术家单田芳与鞍山广播电视局将小说《十二金钱镖》中的部分情节、内容用在播讲的评书《十二金钱镖》中。2002年5月，北京市第二中级人民法院终审判决单田芳与鞍山市广播电视局赔偿损失共6 400元，并持续七天在鞍山广播电台小说联播节目中发表致歉声明。

显然，在该案中，小说作品的情节、人物形象等均属于决定作品价值的主导性要素，属于作品中著作权的保护范围。

延伸阅读　在春晚小品《将爱情进行到底》中，网名“杨过”的潘长江与网名“小龙女”的金玉婷是一对离异夫妻，不过，在网上，他们互不知晓彼此的真实身份，但从网友“杨过”与“小龙女”的聊天中渐渐发现对方身份，同时开始消除误会。这个小品被指为抄袭小小说《网情》。在小小说《网情》中，“网虫”大李上班时在BBS聊天室，以“郭靖”为名认识了网友“蓉儿”，由于两人志趣相投都是武侠迷，于是分别将对方当作知己。某天两人终于鼓足勇气约定见面，每人手拿《射雕英雄传》为暗号不见不散，却发现对方竟是朝夕相处的妻子和丈夫。显然，这两部作品的创意存在相似之处，但这些并非著作权法的保护范围。

延伸阅读　《非诚勿扰》和《我们约会吧》两档节目非常相似：

第一，基本创意相同。在节目环节的设置上，《非诚勿扰》和《我们约会吧》都打破了过去交友类节目传统的一组男嘉宾一组女嘉宾通过互动环节最终配对的形式。而是采用了十几到二十位的女性对一位男嘉宾进行选择的全新模式，而选择的过程也通过几个认识的环节而迅速配对，如果没有选择成功，男嘉宾将面临淘汰。

第二，两档节目的人物设置也非常“雷同”，都是轮番出场的单个男嘉宾在现场众多女嘉宾面前展示自己。《非诚勿扰》是每期24位女嘉宾，《我们约会吧》是18位女嘉宾，而男嘉宾则都是4至5位，同时每期的时间都控制在一个小时之间。

第三，舞美场景的“雷同”。两档节目在舞台场景设置方面，都有着形似T形的舞台、舞台背后的灯柱、女嘉宾面前的灯台，甚至包括主持人的站位和台下观众的区域都十分相似。

第四，两者之间最为诟病的“雷同”在于节目环节设置上的大同小异。两者都是由女嘉宾沿舞台站成半弧形的一排，由主持人逐步向大家介绍男嘉宾。并通过才艺表演、互相提问与回答、男生反选等，最终实现男女嘉宾的“双向选择”。其间，女生亮灯表示愿意继续，灭灯则相反。如果场上只有一位女生亮灯，男生选择“同意”，两人便速配成功。如果场上所有女生都灭灯，此男生必须离场。三关过后，如果有多位女生亮灯，则权利逆转，可由男生选择女生。

节目形式是节目收视率的一个关键因素，应当属于电视节目著作权保护的范围。如何衡量，取决于以下三点：(www.xing528.com)

第一，判断节目形式有哪些独创性的要素。在格林诉新西兰广播公司一案中，英国《幸运来敲门》节目的作者、制片者和主持人格林控告新西兰广播公司制作播出了一档同名节目，并且使用原告节目形式的要素。比如“掌声测量器”、标志性台词“对你来说机会来了”、“决定的时候到了”等。

第二，衡量这些独创性的要素有多少被他人使用。也就是说，如果使用了原告节目形式中的全部要素，就必定存在侵权。如果只使用了一个要素，则不存在侵权。但到底多少要素被复制才构成侵权，只能依个案而定。比如，在荷兰卡斯塔维电视制作公司与普拉内24制作公司诉恩德摩尔公司一案中，原告自称拥有真人秀《幸存者》节目形式的12个要素，并受版权法保护。被告称，电视节目形式不受版权法保护，而且自己的《老大哥》节目形式没有侵犯原告的节目形式。荷兰海牙最高法院认为，一个电视节目形式由多个不受保护的要素组成，但这些要素的排列组合作为一个整体却可以受到版权保护。如果他人使用要素的数量和方式与原告完全相似，就可能发生侵权。

第三，看这些要素是自己创造的，还是“购买”的。因此，如果要购买的话，购买的应当是国外的节目本身，节目模式是不能购买的。所谓购买节目模式仅仅是著作权人对购买方做出的一种不追究侵权责任的承诺。你可以学习我的节目，使用我的节目要素，我不告你就是了。购买方没有获得任何著作权，只是获得了著作权人的一个承诺而已，自然就无法追究别人的侵权行为。别人即使模仿购买方的节目模式，也仅仅是侵犯原著作权人的权利，但没有侵犯购买方的著作权。本案中，《非诚勿扰》、《我们约会吧》属于兄弟作品关系，不存在侵权问题。要侵权，是《我们约会吧》侵犯了国外著作权人的权利。

总之，将“存量要素”排除出特定作品著作权保护范围的过程，其性质为事实判断。衡量作品中增量要素保护范围的过程，其性质为价值判断。在发生侵犯著作权纠纷时，我们首先需要通过事实判断方式将各种形式的存量要素排除出著作权的保护范围，作品既存的各种要素不属于保护范围。再以价值判断方式衡量体现作品独创性的增量要素之保护范围，将增量要素中的公共知识部分排除出去。^[11]

案例解读　中国社会科学院语言研究所（以下简称语言所）、商务印书馆诉称，由王同亿主编、海南出版社1992年12月出版的《新现代汉语词典》（以下简称《新现汉》）未征得原告同意使用了原告的《现代汉语词典》（以下简称《现汉》）及《现代汉语词典补编》（以下简称《补编》）两部著作的大量内容，共计23200个词条，合150万字。由王同亿主编、海南出版社1992年12月出版的《现代汉语大词典》（以下简称《大现汉》）未征得原告同意，也使用了原告《现汉》及《补编》的大量内容，经对《大现汉》正文前、中、后各200页多字条目抽样查对，该书的抄袭数量超过了《新现汉》。

通过区分存量要素和增量要素，可以确定是否存在侵权行为。分析思路大致如下：

第一步：考量被告是否利用了原告作品中的要素。以《补编》为例，【阿物（阿物儿）】一词的释义是：《补编》（1989年版，第1页）：东西，常用做对人开玩笑或轻蔑的称呼（多见于早期白话）；《新现汉》（1992年版，第1页）：[something]东西，常用做对人开玩笑或轻蔑的称呼（多见于早期白话）。可以看出，《新现汉》与《补编》一字不差，很明显是抄袭了原告作品中的要素。

第二步：区分原告作品中的存量要素和增量要素，考察被告是否利用了原告作品中的增量要素。仍然以【阿物（阿物儿）】一词为例，在《补编》之前的同类词典中，《小说词语汇释》（1964年版，第353页）：东西、家伙。（指人）；《〈红楼梦〉辞典》（1986年版，第1页）：犹言“东西”。“家伙”（指人），是一种轻蔑的口气。没有与《补编》完全相同的释义，由此可见，这个释义不是存量要素，而是《补编》中的增量要素。

第三步，被利用的增量要素是否属于著作权保护范围。释义中的增量要素部分是否属于著作权的保护范围。首先是考量其可支配性，是否易于识别，法律保护的成本是否太高，从这个角度上看，释义部分能够识别，能够同以前词典中的相关部分相区别，具有法律上的可支配性；其次，这些义项的释义是词典的核心部分，集中体现了词典的价值。以“难受”一词为例，语言所为了获得大量第一手资料从现代报刊书籍中收集了60张卡片，作为该条立词、列项、释义的基础，归纳出“难受”一词的释义及两个例句。类似这样的资料卡片在《现汉》、《补编》的编写过程中有130万张。正是在对大量的词语使用情形、使用频度的统计，选择出作者认为精炼、准确、符合语言习惯的词语解释，才使《现汉》、《补编》具有独创性。因此，具有独创性的释义则是作品中受到保护的增量要素，因此，擅自抄袭这些独创性的释义就是侵犯词典的著作权，而不是侵犯个别释义的著作权。

第四步，考量有无合理使用的情形。被告在《新现汉》、《大现汉》中使用《现汉》大量词条，没有指明被使用作品作者姓名、作品名称，不是为了介绍、评论某一作品或说明某一问题，不属于《著作权法》第22条及《著作权法实施条例》第27条规定的合理使用的情况。综上所述，被告构成侵权，应当承担相应的民事责任。

从这个案件可以看出，作品本身是一个有机的系统，一方面，它的内部又可以区分为存量要素和增量要素两个部分；另一方面，它存在于符号世界之中，通过存量要素和增量要素这两个部分，它又同符号世界中的其他知识资源之间有着流或源的关系。考察两个作品之间是否构成侵权关系，不仅要考察这两个作品之间的关系，还要考察这两个作品同其他相关作品之间的关系。这就是说，只有在后一部作品抄袭了前一部作品中受到保护的增量要素，而又没有合理使用等情形时，才侵犯前一部作品的著作权。

阅读在古典诗词创作中蹈袭前人的意境一般也难以说是剽窃。试看下面的几个例子：

陶渊明：“采菊东篱下，悠然见南山。”韦应物：“采菊露未晞，举头见南山。”

庾信《射马赋》：“落花与芝盖齐飞，杨柳共春旗一色。”王勃《滕王阁序》：“落霞与孤鹜齐飞，秋天共长天一色”。

杜甫：“夜足沾沙雨，春多逆水风。”白居易：“巫山暮足沾花雨，陇水春多逆浪风。”

杜甫《题王宰画山水图歌》：“焉得并州快剪刀，剪取吴松半江水”。李贺《罗浮山人诗》：“欲剪湘中一尺天，吴娥莫道吴刀涩。”

宋代著名词人苏东坡的《饮湖上初晴后雨》：水光潋滟晴方好，山色空濛雨亦奇。欲把西湖比西子，浓妆淡抹总相宜。”后人用这个意的就更多了，比如：“谁将西子比西湖？旧日繁华渐欲无。始信坡仙诗是谶，捧心国色解亡吴！”

延伸阅读　栏目名称的著作权问题。荧屏节目流行以影视剧命名。江苏卫视的《非诚勿扰》《不见不散》，东南卫视的《欢乐合唱团》是借用了一个热门美剧的名字，浙江卫视的《婚姻保卫战》也与电视剧的名字一字不差，《不见不散》差点叫做《非诚勿扰2》。实际上，使用他人作品名称作为栏目名称是否侵权？取决于以下两点：

第一，作品本身是否有名气，广为人知；

第二，作品名称本身是否具有显著性，与众不同。如果具有显著性的话，不是侵犯著作权，就是不正当竞争。

一般来说，缺少显著性和知名度的栏目名称很难受到保护。比如，江苏综艺这档原创的生活测谎节目《别对我说谎》，在开播近3个月来俘虏了越来越多的忠实观众。深圳卫视在近期也新开了一档名字一模一样的节目，也叫《别对我说谎》。两档节目都叫一个名字，江苏综艺认为对方这是在侵权，并责令对方改名；而深圳卫视则认为两档节目内容完全不同，根本就没有冲突，认为两个节目重名，应该就是巧合。