论我国《著作权法》对表演者权益的认定

2012年6月26日，由世界知识产权组织（WIPO）主办，新闻出版总署（国家版权局）、北京市人民政府承办的保护音像表演外交会议正式签署了《视听表演北京条约》。根据《视听表演北京条约》第2条规定，表演者系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。但该条约仍然是将表演者视为作者以外的一种权利主体，实际上就是大陆法系国家著作权法所规定的邻接权主体。在学界，对于表演者一直存在着多种不同的看法，如表演者是作品作者的合作者，表演者是原作的改编者，表演者是作品的传播者等等。^[1]由此形成的表演者权或是一项独立的著作权，或是邻接权，或是人身权，或是劳动权等等。主流观点认为表演者享有的是邻接权。支持表演者权是邻接权的一般基于以下几点：第一，表演并没有产生新作品，表演者是作者和社会公众之间的桥梁；第二，表演不需要具有独创性，作品需要具有独创性；第三，对表演行为可以进行模仿而不会侵犯其权利。^[2]

从本书确立的作品概念出发，表演是一项独立的作品。理由有以下几点：

第一，表演行为本身就是一种符号。在没有原作品存在的情况下，表演者以声音、动作、表情等为符号元素创作了一部新作品。如果存在着原作品的话，表演作品构成原作品的改编作品。在表演作品中，一方面有着来自原作品的知识，比如，台词；另一方面，表演者的表情、动作、声音相较于原作品而言，是一种新型的符号元素。表演行为是在原作品的基础上，利用了原作品中的要素，但改变了原作品的符号元素以及符号组合方式，产生了不同于原作品的艺术效果，因而相当于原作品的改编作品。“从哲学的观点看，表演者对作品进行的表演与演绎作品的作者的演绎行为（如改编、翻译）之间没有什么差别。”^[3]我国台湾地区施文高先生曾对表演者只享有邻接权观点提出强烈质疑：“盖同样一首歌曲，因表演人之不同，感受也不同；同样一个剧本，因角色演技的差异而产生悬殊票房，是则不论声音或动作表演，其创意并不亚于其他衍生著作。准此，何独表演声音、动作之表演人，不得享有著作权？”^[4]

延伸阅读　一个小品好与不好，脚本很重要。在赵本山表演的一系列小品中，《卖拐》三部曲和《昨天·今天·明天》等十分搞笑的作品的作者是何庆魁，《火炬手》的作者为徐正超。小品首先是一种语言艺术，观看赵本山的小品，我们常常为人物精彩的台词而鼓掌。那些精彩的台词，无论是语音、词汇构成还是词的搭配上常常显得一反常规，令我们耳目一新，产生意想不到的喜剧效果。比如，在《策划》里仿“走自己的路让别人去说吧”，造“下自己的蛋让别人去说吧”；仿波导手机广告“波导手机，手机中的战斗机”，造“下蛋公鸡，公鸡中的战斗机”；以及由“丢不丢人”到“丢不丢鸡”，由“文艺界”到“鸡界”再到“家禽界”。在《我想有个家》中由“既来之，则安之”到“请坐之”，等等。这样的例子，在赵本山的小品中举不胜举。

问题是：如果不是赵本山来表演这些小品，而是随便由其他人来表演，还有这样的艺术效果吗？答案自然是否定的。“赵本山的舞台表演就特别生活化，特别富有生活气息。看他的表演，就仿佛置身于生活现场，想起生活，想起自己身边的人和事，甚至想起自己本身。譬如，他在《昨天·今天·明天》中扮演的黑土大叔，在《老拜年》中扮演的老艺人，在《如此竞争》中扮演的卖报瞎子，在《小草》中扮演的老太婆，在《老蔫完婚》中扮演的老蔫，在《牛大叔提干》中扮演的牛大叔，在《三鞭子》中扮演的三鞭子大叔，等等等等。赵本山演谁像谁，从舞台着装化妆到一举一动，从神态表情到内心世界，无不准确地再现典型环境中的典型人物，使人如临其境、如闻其声、如见其人。”^[5]

由此可见，赵本山的表演本身就具有极高的独创性，一举一动、一颦一笑、一衣一帽，往往事先都有着特别的设计和考量。在表演过程中，根据剧情制造悬念、着力渲染、适时反转，让观众笑声不断，这种表演行为本身就是创作，是一种动态作品。如果换其他人来表演，其效果可能就味同嚼蜡，至少给观众的感受就可能大不一样，不容易有着赵本山小品这样的艺术效果。我们常说：“有一千个读者就有一千个哈姆雷特。”从表演角度上看，有一千个表演者就有一千个哈姆雷特。

第二，将表演者权视为邻接权，是一种作品传播者权，这个观点建立在表演行为具有原作品的情形之上，但是很多的表演行为并不存在着原作品。比如，杂技演员、马戏团演员、魔术演员等等。对于这部分表演者，《罗马公约》第9条规定：“各缔约国可通过国内立法将本公约扩大到不是表演文学或艺术作品的艺人。”法国著作权法、日本著作权法将表演马戏、杂技、魔术等表演非作品的人列入表演者范围，巴西著作权法甚至把体育比赛运动员也列入表演者范围。

第三，表演是否需要独创性问题。凡作品成为著作权对象，必须具有独创性。而表演则不一定具有独创性，比如，机械地朗诵原作品，这种表演仍然是一种符号行为，但不具有独创性，自然就不能成为著作权之对象。在这种情况下，这种表演如同其他没有独创性的作品一样，不具有著作权。^[6]

第四，就表演者权的实际规定上来看，也是一种著作权，而不是作品传播者权。我国《著作权法》第38条规定了表演者的署名权、完整权以及复制、发行、转播等各种权能。其实就表演者享有的权利而言，除了缺少发表权以外，其他与普通著作权并无多大的区别，实质上就是著作权。将表演者所享有的权利视为邻接权，而不是著作权，无疑是名实不符的。

第五，表演者既包括个人，也包括单位。比如，电影作品的表演者就是制片者，制片者享有表演者的著作权。单个演员并非著作权法意义上的表演者，哪怕是主要演员，也仅仅是表演者中的一个因素而已。在《北京条约》通过后，有人认为电影演员也是视听作品的表演者，从而享有表演者权，这是不对的。如果承认单个演员都是表演者，那么，一部电影可能涉及成千上万的人，都为表演者的话，按照现行著作权法的规定，大家都享有表演者权，这种表演者权又是一种邻接权的话，那整部电影又何来著作权？这些单个演员邻接权的总和又如何形成著作权？所以，将电影作品中的单个演员认定为表演者，势必造成法律关系的庞杂和混乱。(www.xing528.com)

结合以上几个方面的分析来看，有着原著的情况下，表演行为是为原著的演绎，表演作品构成原著的演绎作品。只要表演行为具有独创性，表演者就是作者，表演行为构成作品，表演者权就是一种著作权。至于表演者为什么不是作者，表演人为什么不享有著作权？主要是由于历史原因：其一，表演者早期社会地位较低，17、18世纪正当著作权法制形成时期，当时的法律视演艺人或卖唱者为“流浪者”。亚当·斯密将“演艺人、小丑、演奏人、歌剧名伶、喜剧舞蹈人”等归为“无生产力人口”；其二，当时由于复制技术不发达，将表演当作是一种创作没有实际意义。亚当·斯密说：“演艺人的工作成果，几乎在生产之同时消灭。”不过，上述两种因素在当今社会中已不复存在。^[7]

延伸阅读　演员是电影艺术形象的主要体现者，故而从编剧到导演的一切艺术构思，最终都可能要落实在演员的表演上。中国现代戏剧大师洪深说：“挑选演员是导演构思的一个组成部分，演员选对了，戏就完成了一半。”^[8]在电影作品中，演员的表演也具有自身的独立性和创造性，可能成为整部电影的亮点，成为电影票房的有利保证。^[9]特别是电影明星，在电影作品中发挥的作用更大。但说到底，演员在电影作品中还是导演指挥下的创作材料，是导演意图中的一个活道具。李·R.波布克认为：“电影艺术是牢固地安放在一个方形的底座上的，可以说是高耸在一个四边形——电影剧本、导演、摄影和剪辑的基础之上。艺术上最成功的影片是这四个基本元素都同样有力的影片。”^[10]这些均说明，演员不仅从其实际发挥的作用上，还是从制度运作的成本上看，都不应当成为著作权法意义上的表演者。

延伸阅读　对于表演行为模仿问题。如果承认表演者权为一种著作权，那么对表演行为是否可以模仿？本书认为可以模仿，原因有二：第一，表演行为是一个以声音、动作、表情为元素的符号组合方式，具有极强的个人性，本来就很难模仿。观众一般也能够区分开来，不会与被模仿者完全混淆。不像其他作品一样，借助各种复制技术，可以与原作品一模一样；第二，从社会公益的角度上看，模仿行为给社会公众带来很多乐趣，也不宜禁止他人模仿表演行为。

案例解读　2000年，上海的音像制品市场上出现了一套名为《开心一刻》的VCD，内容多为各种喜剧小品和相声等节目，其中有一辑名为《开心果经典精品：陈佩斯小品》，收录了陈佩斯与朱时茂合作表演的《烤羊肉串》《大变活人》和《宇宙体操队选拔赛》三个小品。陈佩斯、朱时茂二人获知了这一情况，十分不解：他们并未同意或许可任何单位出版、发行、销售他们所创作、演出的小品的音像制品，怎么会有VCD光盘在市场上销售？为此，他们着手进行调查。

从调查中得知，1999年由湖北省扬子江音像出版社（下称扬子江出版社）提供版号、出具复制和销售委托书，广东中凯文化发展有限公司（下称中凯公司）负责全国范围内的总经销，共同出版发行了《开心一刻》系列剧VCD光盘一套，共6辑。其中一辑《开心果经典精品：陈佩斯小品》（下称《陈佩斯小品》），未经他们许可，便使用了两人创作并分别于1986年、1994年、1997年在中央电视台春节联欢晚会上表演的《烤羊肉串》《大变活人》和《宇宙体操队选拔赛》三个喜剧小品。上海天鼎音像制品有限公司（下称天鼎公司）是一家零售兼批发音像制品的企业，在上述系列VCD光盘出版后即向中凯公司购进《陈佩斯小品》在上海地区批发销售。购买时，中凯公司提供了扬子江出版社的销售委托书和河北尊华影视音乐制作交流中心（下称河北尊华）的授权书。

陈佩斯和朱时茂遂亲赴上海，一纸诉状将扬子江出版社、中凯公司和天鼎公司告上法庭。一场著作权纠纷诉讼就此展开。

被告扬子江出版社、中凯公司则辩称：原告确实是三个小品的主要创作者和表演者。但原告只是三个小品的创作者之一，三个小品的创作者还包括编剧和在创作过程中给予具体指导的中央电视台的编导、领导等有关人员。两被告使用的小品是中央电视台摄制的历年春节联欢晚会上的节目，属于电视作品。中央电视台作为电视作品的制片者，对包括三个小品在内的春节联欢晚会节目享有著作权。关于表演者权的问题，因为作者在电视作品上也只享有署名权，根据著作权法的立法精神和世界各国的法律规定，表演者不应该获得比作者更多的权利。因此，陈佩斯、朱时茂不是本案的权利人，无权提起本案的诉讼。

被告扬子江出版社、中凯公司坚持认为，摄制电视作品是指以拍摄电影或者类似的方式首次将作品固定在一定载体上的行为，其过程应包含创造性的劳动。而摄制录像制品仅仅是将表演或者景物机械地录制下来，无任何创造性。春节联欢晚会是包括导演、摄像、服装、化妆、编辑等人员在内共同创作的作品，符合电视作品的特征。根据著作权法的规定，电视作品的导演、编剧等作者只享有署名权，著作权的其他权利由制片者享有。因此，春节联欢晚会的整体著作权归中央电视台所有，陈佩斯、朱时茂只享有作者和表演者的署名权，有权将三个小品许可他人出版发行的是中央电视台，而不是陈佩斯和朱时茂。

在本案中，中央电视台对整台春节联欢晚会享有著作权和广播组织者权，后者是一种邻接权。不过，《烤羊肉串》《大变活人》和《宇宙体操队选拔赛》三个小品，是有独立情节、人物、矛盾和主题的作品，承载了独立的思想内容，属于能独立演出的作品，其著作权归属于陈佩斯、朱时茂。几个被告的行为侵犯了陈佩斯、朱时茂对小品剧本（静态作品）的著作权以及小品（动态作品）的著作权。