精彩剪纸艺术：保护应属非著作权范围

民间文学艺术作品是作品的一种特殊形态，其基本特征为：第一，作者身份不明，但可确信是某个民族或某个地区的社会群体创造出来的，与该群体生存的自然地理及人文环境相互依存，相互作用。第二，作品的形成过程是缓慢的，往往是数代人甚至几十代人连续不断地创造出来的。第三，作品的内容丰富，包括流传于民间的歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、立体艺术、装饰艺术等文学艺术形式。我国《著作权法》虽曾规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，但至今未见专门的保护办法出台，关于什么是民间文学艺术作品也没有统一的立法定义。本书认为，民间文艺作品是指那些流传下来的，没有确定的作者，往往具有特定区域或民族背景的作品。包括：民间文学作品，如民间故事、神话传说、歌谣、叙事诗（叙事长诗）、谚语、谜语等；民间艺术作品，比如民间表演包括舞蹈、戏剧（包括小戏）；民间竞技，如武术、杂技；民间音乐；民间美术等等。

从著作权法理上看，民间文艺作品同样也属于作品行列，但由于时代久远、主体不明确等方面原因，民间文艺作品不能成为著作权的对象。当然，在民间文艺基础上形成的新作品，由于具有确定的主体，也具有独创性，因而能够成为著作权对象，这是毫无疑问的。

延伸阅读　民间文学作品属于非物质文化遗产的组成部分。在理论界，不少人认为应当用著作权制度保护非物质文化遗产，非物质文化遗产同样是著作权对象，具有署名权、完整权等权利内容。这种观点其实是错误的：首先，非物质文化遗产是从传统社会中流传下来的各种知识、制度、习俗等等，有着很多封建性的糟粕，比如纳妾、裹小脚等，在现代化的进程中，它们中的大部分都将被历史淘汰，这是一个必然的规律，本身不是坏事。其次，非物质文化遗产本身也面临着一个推陈出新的过程，也不需要具有“完整权”。最后，部分有价值的非物质文化遗产主要是面临一个失传的危险，应当通过行政法上的制度和政策进行保存。比如，建立行政合同制度，通过代表性传承人（传承单位）和文化行政主管部门之间订立合同，明确双方权利义务，更好地实现鼓励传承以及促进利用之目的。

因此，对于非物质文化遗产而言，主要是公法上的保存问题，而不是私法上的保护。保存和保护，尽管只有一字之差，却在目的上、手段上都有着重大的差异。我们不能通过著作权制度实现保存非物质文化遗产的目的，这样做的结果只能是破坏著作权制度的逻辑性，同时，也不能有效地“保存”非物质文化遗产本身。

自20世纪60年代以来，由于在开发利用能力上的差异，发达国家长期大量无偿地使用发展中国家丰富的民间文艺资源。发展中国家为了平衡与发达国家在著作权贸易方面的逆差，一些国家和地区先后将“民间文学表现形式”列为著作权对象加以保护。《伯尔尼公约》也在其1971年修订本中将民间文学艺术作品列为“不知作者的作品”。1976年，世界知识产权组织与联合国教科文组织的专家为发展中国家量身定做了《突尼斯样板版权法》，直接将民间文艺作品纳入其中，确立了永久保护、种族团体权利、无固定性和原创性限制、不禁止使用但保留报酬权等具体制度。该法第18条规定：“（民间文艺作品为）在本国领土内由被推定为本国国民的作者或种族团体创作的、世代相传、并构成传统文化遗产要素一部分的所有文学、科学和艺术作品。”实际上是一种行政性的“公有领域付费制度”，根本就不是一种著作权。在其他直接采用著作权制度保护民间文学艺术的国家里，实际上对民间文化艺术都专门规定了与普通作品不同的特殊的版权制度。^[11]

我国是一个多民族的文化古国，文化历史悠久，民间文学艺术源远流长，56个民族创造了相当数量的民间文学艺术作品，种类繁多，世所罕见。但不能也不应当将民间文艺作品纳入到著作权法的保护范围，否则势必损害著作权制度的统一性。如果一定要对民间文艺作品进行保护的话，可以制定单独的立法，确定权利主体，确定收费使用方式，确定保护的范围和期限。在具体制度设置方面，可以参照著作权法，将特定的群体拟制为作者，将民间文艺作品权拟制为著作权，也具有署名权、完整权、复制权、发行权等权能。不过，这种做法的风险很大。必须大量地规定各种例外的情形，至少让本国公众能够免费地、自由地利用民间文艺作品，自由地对传统的民间文艺作品进行改编、创作，推陈出新。民间文艺作品如果专门立法很容易演化为公有领域付费制度，不仅影响民间文艺作品的利用，而且阻碍科技文化的创新。总体上看，还是不要制定民间文艺作品著作权保护方面的专门立法为好。

案例解读　1999年下半年，邮票印制局职工李昕接受领导委派，担任拟于2001年初发行的辛巳蛇年生肖邮票的责任编辑。同年，白秀娥在中央工艺美术学院举办的安塞剪纸展览上出售自己的剪纸，李昕主动找到白秀娥，谈及有关辛巳蛇年生肖邮票发行一事，并约其提供一些蛇图剪纸，白秀娥表示同意。同年底，白秀娥将其制作的数十幅蛇图剪纸提交给邮票印制局，邮票印制局选择了其中的四幅，并将复印件留存。2000年11月27日，邮票印制局向白秀娥支付资料费970元。邮票印制局设计师呼振源在白秀娥剪纸图案的基础上设计了邮票图稿。2000年4月11日，国家邮政局第一届邮票图稿评议委员会确定该图稿为辛巳蛇年生肖邮票第一图。2000年12月，白秀娥意外发现辛巳蛇年生肖邮票中有一张使用了自己的剪纸，并做了改动，署名设计者为呼振源。白秀娥认为，剪纸作品属于我国《著作权法》所规定的美术作品，应受到《著作权法》的保护。邮票印制局不与原告订立合同，也没有经原告同意擅自修改原告的作品，并公开使用，其行为侵犯了白秀娥的著作权。在该案审理过程中，被告辩称：剪纸是中华民族几千年来流传下来的民间美术形式，原告利用剪纸形式创造的蛇形图案应为民间文学艺术作品。(www.xing528.com)

其实，被告在这里混淆了两个不同的概念，即民间文学艺术作品和利用民间文学艺术形式创作和表现的作品。利用民间文学艺术形式创作和表现的作品并不都是民间文学艺术作品，本案的剪纸作品就不是民间文学艺术作品，而是普通的美术作品。

案例解读　《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》是世代流传在乌苏里江流域赫哲族中的民间曲调。1962年，郭颂等创作完成了《乌苏里船歌》音乐作品。《乌苏里船歌》吸收了《想情郎》等最具代表性的赫哲族传统民间曲调，主部主题曲调与《想情郎》等的曲调基本相同。因此，在著作权法上，《乌苏里船歌》系在赫哲族民间曲调的基础上改编完成的作品。在1999年南宁国际民歌艺术节晚会上，中央电视台主持人称《乌苏里船歌》明明是一首创作歌曲，但其一直以为它是赫哲族人的传统民歌。黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府提起诉讼。

自从1990年我国现行《著作权法》制定以来，本案一直被认为是中国保护民间文学艺术作品的第一案，也是唯一的案例。20年来只有一个案例，也说明制定专门的民间文艺作品保护条例是没有必要的。另外，本案实际上是一个改编作品的署名问题。其实，就事论事，央视主持人说其不是传统民歌，是创作歌曲，并没有否定《乌苏里船歌》吸收了赫哲族民歌曲调。本案的关键在于：《乌苏里船歌》作为一个改编作品，应当注明原作品，标明文化艺术之间的传承关系。说到底，就是一个署名问题。但并非署名权问题，也不存在侵犯著作权的情形，不过，这里的署名关系到公共利益（文化传承关系），赫哲族乡人民政府或赫哲族的其他人员、组织均可以基于公益提起诉讼。

案例解读　被称作是《大染坊》姊妹片的电视剧《桐籽花开》在全国各大电视台播出，片尾那首地方民歌传播开来。重庆土家族“民歌王”唐腾华在《桐籽花开》开播当日，就发现，该剧一开始就用了他写的民歌，而且名为《青草草》的片尾曲又是这几句儿歌调子的词，而署名却是何邦瑞。歌词是这样的，“清早妈喊幺幺，叫我拿把刀刀，上山去割青草草，喂牛喂得饱又饱……”这首歌在一本《渝东南民歌》书中可以找到，书中署名“唐腾华收集整理”的《割草草》的儿歌歌词是这样的：“清早妈喊幺幺，叫我拿把刀刀，上坡去割青草草，喂牛喂得饱又饱……”该书出版于1999年。与剧中歌词不同的是，书里是上“坡”，剧中是上“山”，相差一个字。

唐腾华认为，这首歌是他根据儿时母亲哼唱的一首土家族童谣改写，如今却被冠上了别人的名字，通过电视剧传播，已经侵犯了他的音乐作品的署名权、修改权、广播权等权利。《桐籽花开》不仅有秦海璐、程前、陶泽如、朱琳出演，在宣传上还有“未成年人需由父母指导观看”的噱头。针对唐腾华方面的说法，西部电影集团有关人士回应说可能确实存在这件事，他们将妥善解决这件事。还表示这件事应该不会对电视剧的播出造成影响，因为词曲作者都应该是文责自负。对于剧中该曲目署名的何邦瑞，对方表示此人是《桐籽花开》编剧之一，但是目前尚无法联系。^[12]

在这个事件中，有三点值得注意：第一，《割草草》儿歌属于一种地方民歌，唐腾华本人仅仅是收集整理，有没有对歌词进行实质性地改进，从而能够成为作者，存在疑问；第二，如果唐腾华能够成为作者，那么被告既应当包括编剧何邦瑞，也应当包括制片者西部电影集团，西部电影集团对歌词注释错误，同样存在着侵权行为；第三，既然存在着侵权行为，如果唐腾华提起诉讼的话，当然有权要求停播该电视剧，至少应当是删除了片尾曲后再播放。