为什么一个普普通通的刑事案件会引起社会铺天盖地的关注，我们认为，这里面涉及的不仅仅是正当防卫和防卫过当的界限问题，而且还关系到正当防卫制度在将来社会的地位以及价值取向问题。正当防卫作为我国刑法中的重要制度，其历来受到人们的关注。1997年《刑法》修订，正当防卫作为十大焦点问题纳入立法者的视野，刑法修订后，学界关于正当防卫尤其是《刑法》第20条第3款的性质与意义进行了较为热烈讨论，但很多观点（例如本书前面提及的“无限防卫说”与“无过当防卫说”）没有抓住正当防卫的本质进行思考。笔者一直在思考，为什么会出现上述现象？这也迫使笔者从根本上对正当防卫制度进行反思。正当防卫制度赋予公民制止犯罪的权利，从此角度而言，它具有一定的社会功效。但这种功效究竟有多大？2018年12月19日，最高司法机关围绕正防卫发布了一批指导性案例，其意图在于激活防卫制度并且警示恶意滋事者，让公民敢于行使正当防卫权，保证公民面对凶残暴徒时无须畏首畏尾。在笔者看来，上述案例的发布具有教义学的价值，确立了“正不必向不正低头”的原则，但我们也要理性地认识到，正当防卫的功效应当是有限的，否则就会导致国家责任的不适当放弃而滋生私刑。而那些过分强调《刑法》第20条第3款价值甚至将其理解为不受约束的防卫权的观点，不唯是夸大正当防卫的社会功效，甚至将正当防卫作为维护社会秩序的一种手段。长期以来，人们对于正当防卫在整个刑法的地位的认识有不当之处，这种不当认识在一定程度上导致了对正当防卫尤其是《刑法》第20条第3款性质的理论分歧。因而，我们有必要重新对正当防卫的价值予以深刻的反思。
正当防卫作为一种重要的法律制度，总是处于不断发展变化之中。由1979年刑法中正当防卫规定到1997年刑法修订后的正当防卫规定，我们或许可以洞察出正当防卫制度的演变轨迹，而这种制度的演变在客观上是与国家的刑法模式息息相关的。进而言之，国家刑法模式的选择在很大程度上决定了正当防卫制度的安排方式。因而，从总体上把握刑法模式的变化规律可能会有助于勾勒未来正当防卫制度的发展情况。众所周知，依法治国，建设社会主义法治国家是我国今后民主法制建设的首要目标。从社会所处的形态来看，我国正处于向法治国家转型之中，反映在刑法模式上，就是要严格奉行罪刑法定的客观主义范式。[11]故而，刑事立法必须立足于这一实际情况，立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律中。[12]上述的经典论断，也强调了立法应当从实际出发，即尊重客观实际，从客观存在的经济、政治、文化等实际情况出发进行立法的思想。
正当防卫制度作为一种重要的刑法制度，它不惟是对客观实际情况的法律表述。从现实来看，我国当前社会治安问题仍然存在，某些犯罪不断发生，对公民的人身权利和财产安全构成了极大的威胁，而公安机关又存在警力不足、资源有限及快速反应能力较差的缺陷，在这种现实状况中，强化对公民正当防卫权利的保护，鼓励广大公民利用正当防卫同一切危害国家、社会利益、公民的人身及财产权益的违法犯罪行为作斗争，是十分必要的。上述做法实际上是放大了正当防卫的权力意蕴，这也可能是一部分同志主张《刑法》第20条第3款规定的是不受防卫限度制约的防卫权的原因。但是，必须指出的是，正当防卫还具有权利的意蕴，它始终是以国家刑罚权的必要救济措施的面目出现并存在的，它不是也永远不可能是国家刑罚权的替代物。而保护人权已经是当今世界的大势所趋，而我国2004年《宪法》修订更是将“人权保障”写入宪法，这一修订意味着我国法治建设将向着人权保障方面转向。因此，从保护人权的角度，防卫权的地位或价值不可能凌驾于国家刑罚权之上，而是必须受制于国家刑罚权。无论社会如何发展，情势如何变化，只要国家和法律没有消亡，惩治保护社会合法权益，维持社会秩序永远是国家而不是公民的责任。[13]换言之，作为“私力”权利性质的公民的正当防卫权利，永远只能是国家“公力”权力的补充，而绝不能是与国家“公权力”地位相同，甚至有过之而无不及。这应是立法者在设置正当防卫制度必须把握的原则。在当前社会境况下，强化正当防卫权，鼓励公民同违法犯罪分子斗争，似乎不应予以指责。但随着社会的发展，法治国家思想的不断深入人心，我们认为，应当逐渐弱化正当防卫制度在刑法中的地位和价值。
从大陆法系诸多国家刑法的规定来看，正当防卫仅仅是指为了防卫自己或他人的权利，对急迫不正的侵害实施的不得已的反击行为。[14]作为一种利益侵害行为，正当防卫虽然该当于构成要件，但在刑法理论上被认为违法阻却事由，因而刑法上对这种针对不法侵害的反击行为明确规定不罚。可见，正当防卫在大陆法系国家刑法中，仅仅是被消极地予以认可的违法阻却事由。[15]这可能是与他们所处的社会背景密不可分的，以德国为例，随着德国由法治国向文化国的过渡，刑法的重心在于保证最小限度地摧毁犯罪人，并帮助他们复归社会。[16]在英美法系国家，正当防卫制度的地位也与大陆法系国家中的正当防卫的地位类似。美国刑法在犯罪成立上是双层模式结构，第一层次是犯罪本体要件，包括犯罪行为和犯罪心态；第二层次是责任充足要件，包括各种合法辩护事由。其中，合法辩护事由又可以分为两类，一类是“可得宽恕”，包括未成年、错误、精神病以及被迫行为等，相当于大陆法系中的责任阻却事由；另一类是“正当理由”，包括正当防卫和紧急避险等，相当于大陆法系中的违法阻却事由。可见，英美刑法中合法辩护事由，是作为广义的犯罪构成要件中的消极要件而存在的。并且，更值得关注的是，同大陆法系诸国相比，正当防卫制度在英美法系国家采取了限制较大的政策。这主要体现在防卫条件上——多数英美法系国家要求防卫者“能躲避就不自卫”，即防卫是出于迫不得已，而大陆法系一般都没有这一限制。[17]总的来讲，在两大法系中，国家规定正当防卫的重心不是为了制止犯罪和侵害，而是原谅无奈的个人维权。很难想象，这些国家会鼓励公民走上街头，见义勇为制止不法侵害。正如我国台湾地区学者陈子平教授指出，无论是强调个人价值，还是国家价值，都将导向应对正当防卫做限制性的理解。从产业社会高度复杂化之国家立场来看，正当防卫之“社会化”问题，不外乎是尝试正方防卫之成立范围。[18]
故而，在这种背景下，正当防卫制度的价值在整个刑法体系中只能是极其有限的。可以预见，随着我国法治国家建设的不断深入，正当防卫权的从属、补充性会得以充分凸显，人们也可以能够理性地对正当防卫的有限价值和作用予以认识。
只要人类社会存在，就必然会有社会冲突。正当防卫作为解决社会冲突的一种手段，在整个法律体系和社会生活中，到底扮演着何种的角色及发挥着什么样的作用，始终是我们必须予以关注的重大问题。正当防卫这种私力救济不能因为满足受害人报复或泄愤的欲望，安抚被害人和社会公众受到伤害的法感情，而违背法律的正义原则。自由必须受到限制，同时，防卫自由即正当防卫权利的行使应有合理的限度。事实上，刑法的发展史就是以公共产品——刑罚制度逐步替代私人报复历史，公民的私力救济权随着社会的进步而不断受到严格限制。在此阶段，科学合理的正当防卫立法，既要致力于保护公民的合法权益不受侵犯，又要兼防止公民滥用防卫权，以尽可能地实现公正和功利的有机结合，当然随着社会的演进，国家恐怕不会再制定出过度鼓励私力救济而可能危及社会安全及公民自由的法律制度。因为，我们相信，在那时，国家对公民的防卫权予以无论多么严格的限制可能都不过分。
【注释】
[1]为什么民众“舍法求法”？国家保密局长、原中国社科院法学所所长夏勇先生认为，这“不奇怪”。因为“正义既非仅仅在法院，也非必然在法院。法律问题既非只能通过法律途径来解决，也非必然能够通过法律途径来解决。”“倘若法外的救济手段能够更好地满足当事人的意愿和利益，为什么非得走法律程序呢？”是的，在司法权威未完善确立的转型时代，无论是强制要求或是苦口请求，都很难将当事人拉回到既定的法制轨道上来——除非有足够多的经验事实证明，这一轨道既便捷，又有效。对当事人而言，他们的亲身验证或他们的所见所闻却总是在告诫着那些合法的救济管道未必一定通畅。之所以要寻求网络舆论的支持，并非是为了寻求非法的利益，更多的仍只是追求合法的结果或符合大众心理的司法正义。这种“舍法求法已然超越法治的工具性（instrumental）立场而指向一种真正合格的实质性的（substantive）法治”。如果不看到“舍法求法”被广为采纳的社会背景，我们就容易将这些喧嚣的网络舆论当作是不值得一听的感性诉求。若人为地将网络舆情与司法理性对立起来，这种理性的秉持未必就能捍卫法治，有些时候还很可能会产生相反的结果。新中国倡行“法治道路”不过十几年光景，法治建设充其量只是“初级建设阶段”。若以为司法机关只需闭门生产正义，就可以应对“舍法求法”，那也未免太过本本主义与浪漫主义。司法公信的获得，司法权威的提升，还需要民众的参与，更亟待民众的感知。影响性诉讼本是司法官员与民众展开互动，并让民众感知司法正义的最佳媒介。一味回避只会错失良机，并将导致更多的误解——法律是神圣的，但法律又是世俗的。司法判断是职业的，但司法判断又应当是常识的，为裁判所依据的法律就建立在世道人心之上。如果民众不懂法律神圣，或不明白司法官的职业判断，司法官就有义务向民众解疑释惑。
[2]“于某案”的案件事实和裁判理由均来自北大法宝的司法案例。
[3]陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于某故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，《法学家》2017年第5期。
[4]周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，《法学评论》2017年第5期。
[5]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第199页。
[6]尹子文：《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》，《现代法学》2018年第1期。(www.xing528.com)
[7]周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，《法学评论》2017第5期。
[8]郭泽强、胡陆生：《再论正当防卫的限度条件》，《法学》2002年第10期。
[9]周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，《法学评论》2017第5期。
[10]劳东燕：《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，《法学家》2018年第5期。
[11]参见陈兴良、周光权《困惑中的超越和超越中的困惑》，载《刑事法评论》（第2卷），第41～42页。
[12]参见《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社2006年版，第183页。
[13]参见田宏杰《防卫权及其限度》，载《刑事法评论》（第2卷），第262～263页。
[14]参见王政勋著《正当行为论》，法律出版社2000年版，第91～93页。
[15]参见赵秉志主编《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年版，第125页。
[16]参见王世洲《联邦德国刑法改革》，载《外国法译评》1997年第2期。
[17]参见储槐植著《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第118页。
[18]参见陈子平著《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第191页。
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