（一）过于关注法益衡量
在司法实践中，一旦出现伤亡等严重后果，一般就认定为防卫过当，主要理由是“超过必要限度，造成不应有的损害”，主要症结是对防卫限度的认定存在争议。理论上，针对防卫限度问题，主要有三种学说：“必需说”“适当说”“基本相适应说”。“必需说”认为，行为人的防卫行为只要是针对不法侵害采取的必要手段，则不认为超过防卫限度。“适当说”要求防卫人的行为正好足以制止不法侵害，未对侵害人造成多余的损害。“基本相适应说”是指防卫人的防卫程度与不法侵害人的侵害程度相适应。“基本相适应说”和“适当说”更倾向于关注造成的损害结果，这与我国司法现状形成了高度的统一，但是我国司法实务中更关注结果，甚至出现了以结果为中心的情况。究其原因是司法机关在认定案件性质时，一直进行着法益权衡，从而导致了过于注重结果，出现“唯结果论”的断案模式。
在“于某案”中，法院认定于某系防卫过当，造成一死二伤一人轻伤的危害后果，以故意伤害罪判处于某五年有期徒刑。审判机关认定防卫是否“明显超过必要限度”，主要从不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等方面综合分析判定。其裁判理由主要从下几个方面进行分析：首先，杜某等人实施不法侵害的前提是为了索要债务，在索债的过程中并未携带、使用武器；其次，杜某等人对于某和苏某实施的非法限制人身自由、侮辱、拍打于某面颊等行为，主观目的仍是迫使苏某及时还清欠款；再次，民警进入接待室时，警告双方不要打架，而杜某等人也并未动用武力，在民警离开接待室后，于某可以通过玻璃门知晓民警的动向；最后，在于某持刀警告对方不要靠近时，对方的言语挑衅和逼近行为对于某并未构成实质性的损害。[2]尽管裁判理由力求详细，但是都是以“造成严重后果”为中心展开的，而以上观点成为于某构成防卫过当的理由，实难令人接受。第一，杜某等人索债行为的前提就是非法的，在案件事实中，笔者阐明还款月息为10%，属于高利贷，而高利贷是不受法律保护的，但法院在事实认定中没有对这一行为进行性质判断。有学者认为这一高利借贷事实的遗漏，是肯定正当防卫的主要障碍。[3]假设法院在审判之初直接认定杜某等人索要非法债务，那么后面于某的行为就具有防卫的正当性。第二，杜某对于某、苏某实施了严重侮辱行为，虽然不是后面正当防卫的理由，但是对于某造成了心理伤害，为后面于某实施防卫行为埋下了隐患。其次是杜某等人实施的限制人身自由的行为，从约16时一直持续到约22时，将于某等人长期扣押在特定的场所，在此期间于某等人的行为都受到了限制，在杜某到达接待室后，于某、苏某等人不得离开接待室，并对二人进行了言语攻击和身体击打。在民警到达后，于某想要离开，杜某等人进行阻拦便知，杜某等人限制甚至剥夺了于某等人的人身自由。根据我国《刑法》第238条的规定，非法拘禁罪是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。以及第3款的规定：“为索要债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款规定处罚。”我国《刑法》第20条的内容包括对限制人身自由所做的防卫，根据案件事实，对于某等人的不法侵害一直存在，即使民警进入接待室也未终止不法侵害的进行，于某可以进行正当防卫保护自己的人身自由不受侵犯。第三，于某的防卫行为是必要的。法院的裁判理由中认为在民警到达又离开接待室后，于某可通过闪烁的警灯获得安全感，紧迫的威胁已经消除，而杜某等人在民警离开后对于某实施的言语攻击和逼近行为不足以构成刑法规定的紧迫的威胁，事实上是错误解读《刑法》第20条第一款的规定。于某在民警到达前，已经处于一种极度紧张压抑的状态，而这种状态是杜某等人造成的，在民警到达又离开后，使得于某处于崩溃边缘，于某在民警离开且未解决问题的情况下，要求走出接待室，但受到了杜某等人的阻拦，于某的人身自由仍然受到了限制，此时现实的不法侵害仍在进行且具有紧迫性，于某拿起水果刀要求对方不要靠近，但对方不仅语言攻击并且逼近于某。而法院认为于某此时应该产生足够的安全感并冷静应对，不免要求过高，对于某也是一种苛求，换言之，如果此时仍然要求于某不做反抗任由对方继续进行不法侵害，于理不合，于法难循。第四，于某的防卫行为没有超过必要限度。在民警到达未能解救于某母子时，于某只能寻求私力救济进行自我保护，此时在考虑于某行为是否过当时，应该从双方人数、力量的的悬殊、对方存在严重的侮辱行为、于某等人已被限制人身自由长达六个多小时等方面进行综合考虑，因此于某的防卫行为未超过必要限度，符合正当防卫。
综上所述，审判机关在审理“于某案”时反映的问题是：尽管于某面临现实的正在进行的不法侵害，只要防卫行为造成伤亡后果，法院判决便认为超过必要限度。这是一种将防卫利益和攻击利益简单化、绝对化比较，从而得出防卫过当的错误结论，采用这种方式的后果就是导致利益失衡。在国家权力缺位时，不能严格要求防卫人同审判人员一样，在处理问题时严格按照法律程序上的规定，进行法益衡量和遵守比例原则，相反，只要防卫人制止不法侵害的防卫行为必要、适当，就符合正当防卫的规定。[4]
（二）忽视不法侵害的存在
在司法实践中，很多案件存在事先准备工具或言语问题的很容易被认定为故意伤害，从而忽视甚至否定不法侵害的存在，以至于否认行为人的防卫性。以“武汉摸狗案”为例，本案中争议的焦点是杨氏兄弟二人是与彭某明等人进行互殴构成故意伤害，还是因正当防卫超过必要限度构成防卫过当。笔者认为杨氏二人属于防卫过当。第一，存在现实的不法侵害并正在进行。杨某平摸了彭某明的狗后，双方发生口角，彭某明扬言要报复，随后带了三人前往杨氏二人所在地。彭某明率先拿着洋镐把冲上前去殴打杨某伟，现实的不法侵害已经存在并正在进行。第二，不能因杨氏二人事先准备刀具以及言语回击就否认其行为的防卫性。彭某明扬言报复在先，杨某伟说“我等着”而后准备刀具，其行为只是为了预防侵害，既不存在事先挑衅也没有积极应战，因为彭某明等人是来到杨某伟家门口，对杨氏二人进行人身侵害，因此也不存在互殴的可能性。第三，杨某平捅刺彭某明的行为具有防卫性属于防卫过当。根据一审法院判决书，法院认为杨某平是看着弟弟杨某伟被打的情况下，出手捅刺彭某明，不存在自己面临不法侵害的情形，行为不符合防卫过当的法律特征。首先，彭某明扬言报复的是杨氏二人，四人身强体壮，其中一人为退伍军人，一人为在校体育生，较杨氏二人而言，人数和力量上都有压倒性的优势，因杨某平并未出现在视野中便集中火力对准杨某伟，而杨某平在目睹杨某伟被对方殴打得满头是血的情况下，出于保护自己弟弟生命安全和自己的主观心态，其行为具有防卫性，同时，根据《刑法》第20条第一款明确规定，“不法侵害”包括本人和他人的人身受正在进行的不法侵害，也证明了杨某平行为的防卫性构成过失致人死亡。杨某平处于保护自己弟弟生命安全的目的实施的捅刺行为，并没有伤害的故意。审判机关将彭某明等人的侵害行为割裂处理，忽视了杨某平行为的完整性，将不法侵害一分为二，错误解读了法律规定，从而得出了不恰当的结论。第四，杨某伟的行为属于防卫过当。审判机关在判决书中阐明，“杨某伟持刀猛刺被害人胸腹部数刀，手段较为残忍，导致被害人死亡具有主要责任，其行为已不属于仅为制止不法侵害而实施的防卫行为”，否定了辩护人提出的防卫过当。杨某伟行为实施的前提是彭某明等人不法侵害的存在，人身安全面临着紧迫的威胁，该理由将杨某伟的整体行为分为数个行为，否定了行为的防卫性也不妥当。(www.xing528.com)
关于此案的认定尚存诸多争议。主要原因是司法实务中倾向于将“不法侵害”限定为纯粹的无辜一方受到严重暴力攻击的情形，而且仅限于保护自己的权利，一旦出现伤亡后果便轻易否定不法侵害的存在，然而这种观点与我国的立法制度和理论研究大相径庭。从《刑法》第20条规定得出，我国针对不法侵害的范围较广，包括针对人身、财产以及其他权利进行的防卫，而且不限于保护自己的权利。事实上，有些基层司法可能悖离了立法初衷，对正当防卫进行了片面化的理解有失准则。
（三）忽略正当防卫的行为条件
“刘某龙正当防卫案”中，刘某龙之行为直接被认定为正当防卫，民众呼声基本呈现出“一片叫好”的趋势，而此案也让很多学者看到了未来正当防卫的“大好前景”，但本案仍然存有疑问。以冯军教授分析的疑点为主，主要有以下几个方面：第一，于某明是正当防卫还是紧急避险？我国传统刑法理论认为，《刑法》第20条规定的“不法侵害”主要是指达到法定年龄，具有控制自己行为能力的人实施的不法行为。但目前我国刑法理论主张对儿童、精神病人实施的不法侵害也可以进行正当防卫，但同时主张，“在对未达到法定年龄、无责任能力的人”的不法侵害采取回避措施并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫”[5]。冯军教授认为，公安机关抽测刘某龙的血样，达到87mg/100ml，是醉酒状态，与无刑事责任能力人的状态一样，如果于某明知道刘某龙处于醉酒状态，在刘某龙进行攻击时，于某明没有特别负担应该采取紧急避险，不宜进行正当防卫。而公安机关在认定案情时，既未考虑于某明是否明知刘某龙处于醉酒状态，也未考虑于某明当时采取回避行为是否存在负担，直接认定于某明为正当防卫则有失妥当。第二，于某明在整个行为过程中是否有所克制？冯军教授认为，如果于某明在明知刘某龙处于醉酒的状态，就应该对自己的行为进行克制。但是，于某明在整个行为过程中都是在积极应对，没有丝毫的避让，并趁着有利的时机进行强有力的反击。第三，根据我国《刑法》第20条第3款的规定，刑法意义上的“行凶”是指对对方造成人身伤亡的危险。但刘某龙在用刀对于某明进行攻击时，只是击打对方的的脖颈、腰部和腹部，造成于某明局部挫伤并未对对方造成实质性的损伤。持相反观点的认为于某明在面临对方持刀侵害时，很难做出理性判断，不能以造成防卫人实际损害为前提，应从第三人的认知水平进行价值判断。冯军教授认为，应区分“苛求”和“合理”要求的界限，不能一味忽视实际的具体情况。第四，于某明的还击行为在何时已经不必要了或者说何时已经超过必要限度？这也是本案中最大的争议点。只有在刘某龙对于某明可能仍会造成严重伤害后果时，于某明的还击行为才是必要的。在于某明将刘某龙砍成致命伤后，刘某龙手捂伤口逃向自己的宝马车，而于某明继续追逐砍向对方。冯军教授认为，于某明后续的行为陷入了认识错误，刘某明已经丧失了还击的能力，即使跑回宝马车，也不能说明他仍会侵害于某明。总而言之，无论于某明是否陷入了认识错误，也不能否定他行为的过当性，对于某明的后续行为应评价为防卫过当。
以上是针对本案的主要问题进行的分析总结，从形势而言，认定于某明属于正当防卫合理合法，不存在过多的争议，但很多细节经过推敲处理后，仍存在很多的问题，这是否与侦查机关粗略认定案件性质以及对正当防卫反应过激所致，尚待商榷。
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