特殊防卫案件的举证责任探析

前已经述及，一般来说，刑事案件中，控诉方负有举证责任，辩护方没有举证责任。但是，在一定情况下，辩护方承担一定的举证责任也是较为普遍的现象。正当防卫辩护就是典型的实例。正当防卫的行为如果抛开其防卫的意图，就是不折不扣的故意伤害或者故意杀人的犯罪行为，完全具备故意伤害或者故意杀人的构成要件。正是由于正当防卫意图以及正当防卫效果的存在，排除了正当防卫行为的犯罪性，使符合犯罪构成要件的行为成为正义的行为、合法的行为、有利于社会的行为。^[66]尤其是在特殊防卫案件，本来的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。^[67]从实践角度来看，特殊防卫权作为被告人的无罪辩护的事由，其司法认定有相当的难度。特别是防卫案件中被告人（即防卫开始时的不法侵害人或被方为人）已经死亡的案件，控、辩、审往往对于案件的性质存在较大的争议。并且，特殊防卫权也会造成一种危险，这种危险是指可能使不法之徒易于歪曲利用特殊防卫权以遂其杀人目的。因此，对于特殊防卫权必须严格审查、防止滥用，这里有必要认真对待特殊防卫案件的举证责任的问题。

在诉讼理论中，举证责任是指由司法机关或某些当事人负责，他们必须提供证据证明案件事实或有利于自己的主张，否则，他们将承担其控告、认定或主张不能成立的危险的责任。根据我国刑事诉讼法规定，刑事公诉束件的举证责任由公安以及其他司法机关承担，犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。之所以如此规定是因为，首先，依据我国法律明确规定，公安以及其他司法机关只有取得足以证明犯罪嫌疑人、被告人有罪证据，才能将犯罪嫌疑人、被告人逮捕、起诉、定罪判刑。否则，不能证明犯罪嫌疑人有罪，就不能对犯罪嫌疑人逮捕、起诉、定罪判刑。其次，被告人之所以不负举证责任，还由其在刑事诉讼中所处的特殊地位所决定，被告人是追诉的对象，对他可能采取强制措施限制其人身自由，与代表国家的强有力的控方相比，被追诉一方处于相对弱小的境地：既没有收集证据的权力，也没有收集证据的条件。值得一提的是，传统理论认为，为了保证案件查处的公正，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，犯罪嫌疑人、被告人提供证据证明自己无罪或罪轻是其辩护权的题中之义。而不是举证责任的内容，他们即便没有提供证据证明自己无罪或罪轻，也不会导致被判处有罪或罪重的法律后果。然而，在我们看来，这仅仅是案件的一般适用原则，特殊防卫案件由其特殊性所决定，其举证责任应有别于一般案件中仅由公安机关以及其他司法机关负担举证责任的做法，这类案件可以使用“谁主张，谁证明”的原则，即举证责任倒置的特殊原则。

首先，对特殊防卫案件适用传统的做法，将会使一些不法分子假借特殊防卫之名而行实施犯罪之实，规避法律。详言之，特殊防卫权可以成为某些犯罪人达到非法目的的手段，例如不法分子可在防卫挑拨后，借口特殊防卫权而将对方置于死地。^[68]在这种情况下，如果仍采取传统的做法将举证责任置于公诉一方，则可能因为防卫案件的特殊性而成为证据不足的疑罪。而在实行无罪推定原则的情况下，疑罪从无是必然结论。^[69]因此，如果对于特殊防卫案件采用传统的证明原则可能会与立法者强化正当防卫权利的宗旨背道而驰，有放纵犯罪之虞，很难说是公正合理的。

其次，特殊防卫案件举证责任适用“谁主张，谁证明”的原则，亦有法律依据。修订后的《刑事诉讼法》第35条规定“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合极权益。”这里证明无罪的材料和意见，实质上就包含了狭义上的举证责任在内，特殊防卫作为被告无罪辩护的一种事由，当然也应当适用上述法律的规定而不能有所例外。故而，对于特殊防卫案件，公安以及其他司法机关为了查清案件的事实真相，显然应当全面收集证据，既包括不利于被告人，也应包括有利于的，但被告人对于自己所提出的特殊防卫的主张，也应当承担相应的证明责任。否则，通过司法机关收集到的基本证据足以证明被告人实施了故意杀人或伤害的行为，而未收集到被告人实施特殊防卫的证据，被告人及辩护人虽然提出特殊防卫的主张，但未能提供有力的材料和意见，应当认为特殊防卫不能成立，被告方就应对自己所实施的造成他人伤亡的结果承担相应的法律责任。

再次，特殊防卫案件中举证责任转移亦有国外立法例的支持。如法国刑法典第328条规定：（1）将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；（2）将暴力行窃者或者暴力抢劫者杀死、杀伤或者击伤。上述两种情况，防卫人须提出证据证明自己无法律责任。这一立法范例较好地体现了在防卫案件中指控犯罪的举证责任由控方承担的一贯原则，也可变通为受指控一方承担证明自己无法律责任的举证责任。

最后，从更深一层来看，特殊防卫案件中举证责任转移的特殊制度，在很大程度上是由于法官在决断防卫案件过程中没有特别有效可靠的技术保证。我们知道，“在某些司法问题上，技术的发展至今还无法保证司法获得理想的正确结果，这就会促使或迫使司法采取各种制度来回应或避免可能的或更大的错误”^[70]。在特殊防卫案件中，在很多场合下仅且防卫人与侵害人两方处于现场，并且防卫行为很可能导致侵害人死亡，囿于当前查证这类案件的技术限制，法官事后对于特殊防卫的认定往往会处于较为困难的境地。通过举证责任的转移，就在一定程度上避免了特殊防卫可能带来的不公。在这个角度而言，在特殊防卫案件中适用特殊的举证原则，是在特定物质技术条件下追求相对公正的结果，是务实可取的。

综上所述，公诉案件应当由负责指挥犯罪的司法机关负担嫌疑人、被告人有罪的责任，这可以说是一般性的原则。但在特殊防卫案件中，由于特殊的立法目的以及对特殊防卫案件追究的困难性决定了可以采用特殊诉讼手段，故而，不能排除举证责任的倒置这种原则之外的例外存在，即由犯罪嫌疑人、被告人承担对特殊防卫案件的举证责任，如果其未能履行这种责任，可以推定其有罪。

但是，必须提出，“在特殊防卫案件中，被告方负一定的举证责任应当不同于一般案件中追诉方的举证责任，两者的最大差异来自于证明标准不同”^[71]。证明标准，是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所须达到的要求，也就是说，承担证明责任的诉讼主体提出证据进行证明应达到何种程度方能确认待证事实的真伪存否从而卸下除其证明责任。^[72]证明责任应当与证明能力相当，由于被告一方所具有的实际证明能力显然无法与强大的公诉方相提并论，所以要求被告方的辩解性证明达到无罪证明的明显无误的标准是不现实、不合理的。故而，追诉方证明被告人有罪要达到“事实清楚，语气确实、充分”的最高证明标准，即达到排除合理怀疑的程度；而被告方证明标准，只需达到证明该项事实存在之可能性大于其不存在之可能性，即完成了举证责任，反驳的责任就转移给了追诉方，即被告人举证不必证明到充分合理怀疑的程度。

在司法实践中，证明标准即为证据充分或证据不足的分界线——线上为充分，线下者为不足，那么，在特殊防卫案件中被告方履行证明责任应当达到何种具体程度。我们认为，对此可以借鉴美国刑事司法制度的有关规定。根据美国刑事司法制度，关于否定罪责的辩护一方的证明责任，大致有两种情况：一种是被告一方承担证明自己无罪的较大责任，即被告一方有责任提出证明自己无罪的优势证据（a perponderance of evidence），即完全排除陪审团和法官的合理怀疑的证据。另一种是被告一方承担证明自己无罪的较小责任，即辩护一方只提出足以使陪审团怀疑指控理由的若干情况便可。但是在这种情况下，控告方为反驳辩护，仍须提出无疑证据。而根据行为的社会的价值不同，合法辩护事由可以分为可得宽恕辩护与正当理由辩护，可得宽恕辩护中被告一方通常应承担较小证明责任。典型的可得宽恕辩护如未成年、被迫行为等。正当理由辩护中被告一方通常承担较小证明责任。典型的正当理由辩护如紧急避险、正当防卫等。美国证据法则和证据理论中，将证明的程度分为九等：第一等是绝对确定，由于认识论的限制，这一标准无法达到；第二等为排除合理怀疑，为刑事案件做出定罪裁决所要求，也是诉讼证明方面的最高标准；第三等是清楚和有说服力的证据，某些司法区在死刑案件中当拒绝保释以及做出某些民事判决时有这样的要求；第四等是优势证据，做出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求；第五等是可能的原因，适用于签发令状，无证逮捕、搜查和扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书，撤销缓刑和假释，以及公民扭送等情况；第六等是有理由的相信，适用于“拦截和搜身”；第七等是有理由的怀疑，足以将被告人宣布无罪；第八等是怀疑，可以开始侦查；第九等是无线索，不足以采取任何法律行为。^[73]参照上述标准，我们认为，在防卫案件中，防卫人举证只需达到优势证据程度，即提出证据证明自己正当防卫的可能性要大于非正当防卫的可能性即可。若控诉方对此无法排除，即应推定防卫人正当防卫行为成立。

下面以一案例来予以具体说明：2005年10月6日晚，倪某与黄某、武某等人在漳州市区丹霞路金苑姜母鸭店喝酒后回到自家楼下。因怀疑被告人蔡某明与其前妻张某有不正当关系，倪某即于11时许打电话约被告人蔡某明至漳州市区丹霞路豪佳香牛排人文咖啡馆面谈。10月7日凌晨0时许，被告人蔡某明先走出大门口，倪某结完账后也出大门，并用手拍打被告人蔡某明肩部，在被告人转身时又用手打其头部一拳，被告人蔡某明出于防护，还手打倪某一拳致倪某倒地受伤。后倪某因重度颅脑损伤致脑功能障碍死亡。法院认为蔡某明防卫过当一审判处其有期徒刑5年，并赔偿人民币30余万元。在该案中，笔者认为蔡某并未防卫过当。防卫过当需以防卫手段和防卫结果结合起来予以考虑。蔡某在被倪某打其头部后，并未持枪或持刀予以反击，而仅仅是用拳头予以反击。在手段上显而易见是具有相当性。蔡某反击一拳，有可能致倪某轻微伤、轻伤、重伤抑或死亡，当然也有可能什么伤都没有。事实上在大多数情况下，只要蔡某不是拳王泰森，他反击的一拳带来重伤或死亡的概率是微乎其微的。而且，他对行为所引起的后果也是不可控制的。在这样一种情况下，蔡某只需主张自己行为符合常态即可。控诉人若想指控其防卫超过必要限度，则必须举证证明其具备绝对控制局势的能力，比如说蔡某是散打高手，他只需一招就可制服倪某。防卫的结果“产生于所允许的防卫手段中所充满的危险性，并且是与这种手段一起被正当化的”。传统司法体系在处理防卫案件时，有一个误区，总是将防卫人对防卫结果明知或应知的标准等同于故意杀人或故意伤害。从刑罚设置中，我们能够明显看出，即使是防卫过当，其处罚程度也应低于相当的过失犯罪。在笔者看来，防卫人对自己的防卫行为符合常态的主张便是一种最好的优势证据，因为人人均可依据自己的经验与理性予以判断和评析，其具有大众标准。

再退一步讲，在防卫案件中，“明显超过”尺度的指控证明暧昧不明时，也应当有利于防卫人的推定。在承担证明责任的一方究竟是否达到法定证明标准问题上，一旦存在疑义，或者发生模糊不清的情况，那么，裁判者都应做出有利于被告人的判定。具体而言，检控方所承担的证明被告人有罪的责任，究竟是否达到“排除合理怀疑”的程度，这一点并不是十分明确的时候，裁判者应当做出被告人无罪的裁判结论；辩护方对本方诉讼主张所承担的举证责任，如果转移到检控方身上，而控辩双方就该主张的成立所做的证明如果既不能肯定也不能否定时，那么，裁判者也要做出该主张成立的裁判结论。不能证明防卫人防卫过度，或已有证据不能排除合理怀疑时，应认为防卫人无罪。这一项又可引申出两条规则：无罪之推定规则和疑罪从无规则。无罪之推定规则指当不能证明被告人有罪时，应推定为无罪，被告人不得被要求对无罪事实举证；疑罪从无原则，亦称有利被告原则，即指已有证据不能充分证明被告人有罪，不能排除合理怀疑，不能推翻“无罪推定”时，应宣告被告人无罪。此种情况下，亦即推定防卫人正当防卫成立。^[74]

我们建议，在特殊防卫的场合下，由被告方承担证明自己无罪的较小责任，即被告方只需针对控方的故意杀人或故意伤害的指控，提出足以使法官怀疑控告理由的若干情况，而不必直接证明自己实施了特殊防卫而免责。这种做法不仅考虑到了特殊防卫案件司法认定的困难以及控辩双方在诉讼中强弱对比的特殊地位，而且可以弥补特殊防卫制度在实践中可能出现的疏漏，在很大程度上避免不法之徒借特殊防卫实施犯罪，因而，在特殊防卫案件中由被告方承担较小证明责任，可以说是合理可取的。

【注释】

[1]正因为如此，下面对于刑事古典学派与刑法客观主义学派、刑事近代学派与刑法主观主义学派不加区分予以使用。当然，严格讲来，刑法客观主义学派与刑法主观主义学派的提法可能并不是非常准确。

[2]参见许玉秀著《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第438～439页。

[3]参见陈兴良著《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第551页。

[4]参见大塚仁著，冯军译《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第51页。

[5]参见李海东主编《日本刑法学者》（上），法律出版社、成文堂1995年版，第72～73页。

[6]参见张明楷著《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002版，第39页。

[7]参见周光权著《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第102页。

[8]本书不同意关于刑法主观主义立场或刑法客观主义立场的提法，认为上述提法可能会不利于我们吸收刑法主观主义或刑法客观主义的合理思想。主观主义和客观主义应当有多层含义：首先，主观主义或客观主义应当是一种思想体系——即作为刑事责任根据的不同的思想体系；其次，主观主义或客观主义也是一种刑法学方法论，西方刑法发展史上最具有代表性的方法论就是实证分析和价值判断，实证主义在刑法学研究中主要表现为主观主义，而价值判断在刑法学研究中主要体现为客观主义；最后，主观主义或客观主义也可以界定为一种立场，正是由于主观主义具有实证分析的特殊研究视角，从根本上有别于客观主义的价值判断，因此，我们也可以把它称为刑法学研究的立场。

[9]参见张明楷著《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第160～161页。

[10]马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第350页。

[11]参见［日］大谷实著，黎宏译《刑法总论》，法律出版社2003年版，第215～216页。

[12]参见［日］川端博著，余振华译《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社2003年版，第171～182页。

[13]参见张明楷著《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第161～162页。

[14]参见［日］大谷实著，黎宏译《刑法总论》，法律出版社2003年版，第216～217页。

[15]姜伟：《浅议正当防卫的主观因素》，载《法学研究》1984年第6期。

[16]参见徐久生、庄敬华译《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第51页。

[17]参见徐久生译《瑞士联邦刑法典》，中国法制出版社1999年版，第8页。

[18]参见张明楷译《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第100页。

[19]侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第125～126页。

[20]王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法（修正草案）的说明〉》，1997年3月6日第八届全国人民代表大会第五次会议，参见高铭暄、赵秉志编《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第1831页。

[21]一般讲，“明显”仅仅是表征程度的客观范畴，人们通过感官体验与理性抽象在头脑中将这一范畴正确地反映出来，对于“明显”的判断往往是在防卫行为实施后，法官代表社会一般人进行程度判断。但如果将“明显”的判定脱离防卫人心理状况，就无法实现防卫案件的个别正义，对见义勇为的防卫人恐怕是有失公平的。应当看到，司法者对于“明显”的判断是在没有受到任何攻击或威胁的安定状况下做出，而防卫人在突然的不法侵害面前，除非经过特种训练，否则不免会手足无措，情绪或大或小发生变化，这一切也必然会影响对客观情势的认识能力。还需指出，对于“明显”一词若仅从客观方面进行判断，实质上只是对防卫行为的结果性评价，并没有涉及防卫行为的过程。在我们看来，对于防卫行为应当尽可能避免任何机械、静态的分析，并应更加注重动态的过程研究。从此角度而言，对于“明显”一词含义客观与主观相统一的理解实乃动态分析防卫行为之内在要求，而关注“明显”一词的主观心理方面，亦是动态分析防卫行为过程的必然结论。因此，“明显”不仅要重视客观的因素，而且还必须对防卫人当时的心理投以关注，即“明显”不仅指根据一般人的认识超越必要限度，而且它还应当涵括行为人也认识到自己的行为超过了必要限度。如果仅仅只是一般人认为超越而防卫人由于恐慌、兴奋等心理因素而对此缺乏认识，也不能被认为是“明显超过”。

[22]这原是日本刑法学者大塚仁教授对于期待可能性理论的评述，我们在此援引用于说明对于“明显”应赋予其主观心理的内涵。请参见冯军著《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第245页。

[23]冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第245页。

[24]参见［日］大谷实著，黎宏译《刑法总论》，法律出版社2003年版，第216页。

[25]参见黄荣坚著《基础刑法学》（上），中国人民大学出版社2009年版，第161页。

[26]参见刘明祥《论偶然防卫》，载《法学家》1996年第3期。

[27]参见马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年版，第749页。

[28]李文燕、杨忠民主编《刑法学》（修订版），中国人民公安大学出版社2007年版，第102页。

[29]参见张明楷著《刑法学》，法律出版社2007年版，第181～182页。

[30]韩超：《偶然防卫之我见》，载《法制与社会》2009年第2期。

[31]参见［日］野村稔著《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第231页。(www.xing528.com)

[32]参见黄荣坚著《基础刑法学》（上），中国人民大学出版社2009年版，第161～162页。

[33]赵秉志：《人权保障是当代刑法之鲜明主题》，载《刑法评论》（第7卷）。

[34]参见李云龙主编《人权问题概论》，四川人民出版社1999年版，第1页。

[35]参见陈兴良著《当代中国刑法新视界》，中国政法大学出版社1999年版，第207～211页。

[36]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第12页。

[37]参见陈兴良著《当代中国刑法新视界》，中国政法大学出版社1999年版，第229页。

[38]参见［日］木村龟二主编，顾肖荣等译《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第10页。

[39]参见张远煌、徐彬《论逆防卫》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

[40]张成敏：《评逆防卫论及“刑法第20条反对论”》，载《刑法评论》第3卷。

[41]［德］弗兰茨·冯·李斯特特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第221页。

[42]魏瑾华著：《试论正当防卫的成立条件》（中国政法大学硕士论文）2009年3月，第32页。

[43]［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫著，舒国滢译：《法律智慧警句》，中国法制出版社2001年版，第17页。

[44]［德］克劳斯·洛可辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》，法律出版社2005年版，第388页。

[45]冯亚东：《犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析》，载《法学研究》2009年第5期。

[46]参见冯亚东《犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析》，载《法学研究》2009年第5期。

[47]王明辉、刘良：《正当性行为与犯罪构成体系关系论》，载中国法学会刑法学研究会、西北政法学院2002年10月印行《中国法学会刑法学研究会2002年年会论文汇集》（上），第430页。

[48]田宏杰：《刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考》，载《政法论坛》2003年第6期。

[49]有关这方面的研究，详细请参见张明楷著《刑法学》，法律出版社2007年版，第171～203页；刘亮《犯罪构成与犯罪成立的关系》，中国法学会刑法学研究会2002年会论文；于改之、温登平《比较、反思与重塑：犯罪构成理论再探》，载《法学评论》2002年第3期；杜永浩《犯罪构成理论批判与重构——兼及犯罪构成二重结构论》，载《山东公安专科学校学报（山东公安丛刊）》2002年第6期；夏勇《定罪犯罪构成与设罪犯罪构成》，载《中国刑事法杂志》2002年第5期。

[50]参见陈兴良《犯罪构成的体系性思考》，载《法制与社会发展》2000年第3期。

[51]参见陈兴良著《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第549～550页。

[52]陈兴良教授在2003年出版的《规范刑法学》一书中进一步完善了这一体系，根据我国刑法中的犯罪存在数量因素的这样一个特点，在犯罪论体系中增补了罪量要件，从而形成了罪体—罪责—罪量这样一个三位一体的犯罪论体系。在罪体要件中讨论犯罪成立的客观要件，包括行为事实与违法两个层次的内容。在罪责要件中讨论犯罪成立的主观要件，包括心理事实与归责两个层次的内容。在上述体系中，正当防卫与紧急避险作为正当化事由是在罪体—罪责—罪量的体系以外讨论的。这样一种安排主要是考虑到正当化事由是在定罪过程中予以排除的，但其内容较为庞杂，如果纳入犯罪论体系中讨论，可能会混淆有关内容。但把正当化事由放到犯罪论体系之外考察，容易引起犯罪论体系没有完全解决罪与非罪问题的误解，犯罪论体系就会出现逻辑上的漏洞。基于这一考虑，我现在认为还是应当将正当化事由纳入犯罪论体系。这样，罪体包括行为事实与罪体阻却事由，罪责包括心理事实与罪责阻却事由。罪体与罪责是犯罪构成的必备要件，而罪量则是犯罪构成的选择要件。只是在刑法规定以情节严重或者数额较大为犯罪成立条件的犯罪中，才需要罪量要件。

[53]参见冯亚东、胡东飞《犯罪构成模型论》，《法学研究》2004年第1期。

[54]参见张明楷著《刑法学》，法律出版社2007年版，第171～203页。

[55]参见冯亚东《犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析》，载《法学研究》2009年第5期。

[56]参见宋世杰、彭海青《论刑事诉讼证明中的责任区分》，载《国家检察官学院学报》2002年第1期。

[57]应当指出，举证责任与证明责任是两个不同的概念，举证责任实质上是狭义的证明责任，基于论述需要，下面对于举证责任与证明责任不加区分予以使用。

[58]参见宋世杰、彭海青《论刑事诉讼证明中的责任区分》，载《国家检察官学院学报》2002年第1期。

[59]参见陈海光《刑事证据法热点问题新探——2000年中美证据法研讨会综述》，载《法律适用》2000年第7期。

[60]参见宋世杰《举证责任论》，中南工业大学出版社1996版，第48页。

[61]崔敏、张文清主编《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1992年版，第96页。

[62]参见沈德咏主编《刑事证据制度与理论》，法律出版社2002版，第800页。

[63]参见张成敏《评逆防卫论及“刑法第20条反对论”》，载《刑法评论》（第3卷）。

[64]参见郏雪刚《正当防卫的认定与推定问题研究》，苏州大学2006年硕士学位论文。

[65]［德］罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第12页。

[66]参见刘大元《试论正当防卫辩护的举证责任》，载《安徽教育学院学报》2006年第3期。

[67]范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》，载《法学》1997年第10期。

[68]卢勤忠：《特殊防卫权与刑事立法思想的误区》，载《法学评论》1998年第4期。

[69]陈兴良：《刑事法治的理念建构》，载《刑事法评论》（第6卷）。

[70]苏力著：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第13页。

[71]程荣斌：《内地的刑事证据制度》，载《刑事法评论》（第5卷）。

[72]龙宗智：《试论我国刑事诉讼的证明标准——兼论诉讼证明中的盖然性问题》，载《法学研究》1996年第6期。

[73]《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第22页。

[74]参见郏雪刚《正当防卫的认定与推定问题研究》，苏州大学2006年硕士学位论文。