防卫案件责任证明概览

自从国家出现，刑事诉讼证明即被打上公权的烙印，当事人自助证明也被公力证明取而代之。行使司法权的国家机关拥有证明权，具备证明主体资格，成为证明的主要主体。^[56]在刑事案件中，控诉方负有举证责任，辩护方没有举证责任，相反具有辩护的权利，这是普遍一致的做法。^[57]而且西方多数国家还承认被告人的沉默权。

在进入诉讼阶段的防卫案件中，防卫人的角色已转换为犯罪嫌疑人与被告人。关于犯罪嫌疑人、被告人应否承担举证责任及责任范围问题是刑事举证责任研究中争论的焦点，各国认识不一。英美法系国家在举证责任归属问题上，并不坚持控辩双方对等平衡原则，而是倾斜于对被告人的保护，在这一精神导向下，举证责任分配的总原则是“证明被控犯罪的每个因素和因此认定被告人有罪的责任，自始至终归于起诉方。而且起诉方还要使陪审团相信对所指控的犯罪全部要素的证明都已经达到排除合理怀疑的程度。而被告方一般不承担证明自己无罪的义务”^[58]。只有为维护公共利益时，在具备以下几种情形之一时，才有提出证据证明有关事实的义务：（1）被告不在现场的证据；（2）被告人精神不正常的辩护证据；（3）被告人的行为是正当防卫的证据；（4）法官做出许可性推定的时候。^[59]大陆法系国家中的起诉方原则上对于证明被告的犯罪负担举证责任，被告人原则上对自己的行为不负举证责任，但反驳起诉方时，对自己的主张负举证责任。^[60]

我国刑事诉讼中的举证责任，是指由司法机关或某些当事人负责，他们必须提供证据证明案件事实或有利于自己的主张。否则，他们将承担其控告、认定或主张不能成立的危险的责任。^[61]在公诉案件中，有学者认为被告人享有辩护权，而不负证明自己有罪或无罪的责任。其理由是：（1）这是被告人在诉讼中所处的特殊地位决定的。被告人是被追诉的对象，是无权收集证据的。而且绝大多数人身自由受到某种强制措施的限制，无收集证据的条件。（2）辩护权是法律赋予被告人的权利，其目的在于保证案件事实的查明，保障被告人的合法权益。即使被告放弃辩护权，不能因此导致不利于己的后果。（3）要求被告人承担举证责任，易陷入“有罪推定”的泥潭，使司法人员推卸自己的证明责任。^[62]

在对防卫案件的审判过程中，法官应该更能体会到标准的游移。能够进入诉讼阶段，说明防卫结果是非死即伤的（刑法规定防卫过当是明显超过必要限度，且造成重大损害的，这里的重大损害就是重伤或者死亡），法官自然会受到来自受害方以及朴素的报应观念的压力。在这样一种传统“杀人偿命、伤人者刑”氛围之下，法官是极易倾向于判防卫过当的。法官的判决实际上已被一种无形的传统势力所操纵。惩罚的正当性以惩罚的准确性为前提，刑罚的震慑力很在大程度上源自其道德力量，即刑罚适用于真正的犯罪人而非无辜者时，才可能真正强化普通公民的守法意识。有学者则是更形象地称防卫行为是在“刀刃上跳舞”。^[63]对于防卫限度的认定，尽管有一定的客观标准，但更多需要考虑主观的因素，对于防卫人在防卫时的意志状态的评价则显得尤为重要。因此，控诉方应该对防卫人的异于常人的情形承担证明责任，比如说，控诉方举证证明防卫人能力超强，曾经获得过全国武术比赛的冠军，在面对多名持刀歹徒的攻击时，仍能收放自如，理性审慎地把握住防卫的限度等。反过来，防卫人仍然可以就自己紧急状态下的意志状态异常提供进一步的相关证据，比如防卫人既往的、痛苦的被侵害经历或者他人受侵害不利信息对其的负面影响等等。只要能够证明侵害和紧急情况的存在，那么主张防卫人超越理性、有失克制的证明责任就是公诉一方的，而且如果公诉方无法排除紧急状态下“本能反应”这个概念，则“理性”防卫的尺度就不可能定得过高。这也是法律不强人所难的具体体现。(www.xing528.com)

在某些特定的情况下，防卫行为应该是自然成立的，无须特别证明。《法国刑法典》就将部分防卫行为直接推定为正当防卫。如《法国刑法典》第122—6条规定：“完成下列行动的人，推定其进行了正当防卫：（1）夜间击退破门撬锁，暴力或诡计进入其居住场所之行为者；（2）对盗窃犯或者暴力抢劫进行自我防卫者。”防卫角色的推定，可以极大减少防卫者的举证责任，从而最大限度地保护防卫者。实际中有这样一个案例，可以说明防卫行为形成的自然性：一名爬水管的小偷于凌晨2时左右爬至四楼厨房外面，此时恰巧屋主起床上厕所，当他发现厨房外面有人影时，即意识到有小偷，极度惊吓之下便随手操起拖把，朝厨房外面的人影打去。结果外面的小偷在挨打之后便失手从四楼掉下去摔死了。如果在室内，屋主采取如此行为自然不会有人非议，但此时小偷处于一种高度危险境界——身子悬在半空中，屋主的防卫是否过当则可能备受争议。我们不能苛求屋主对可能出现的情景去一一证明，唯一可以做的便是确认窃贼的这种偷盗行为的高危险性。只要屋主合理完成了阻止这种高危险性的偷盗行为的动作，其行为过程便可被客观地推定为正当防卫。^[64]

“高度盖然性”的证明标准是以有利于被告人为前提的，如根据刑事诉讼基本原则——无罪推定原则，在心证不能确定时应做出有利于被告人的判决。对方当事人所负责任并非仅提供反证，使推定事实再度处于真伪不明状态即可。比如在连续击打行为存在的情况下，防卫人由于种种原因，在当时的具体情境下无法判断防卫限度时，应当采取有利于被告人的原则采信证据。证明责任的原则应该是：“不适用特定规范其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的事件中被实现的证明责任……他之所以承担证明责任，是因为，如果该要素的存在未予澄清，就不适用对其有利的规范，该事实上的不确定性成为他的负担。”^[65]显然，上述原则在防卫案件中应该是适用于控诉方的。

只要事实真伪不明，当事人一方在客观上就必须承担因不适用法律而带来的不利裁判结果。笔者以为，防卫人对防卫限度的辩解，只要动摇法官的内心确信，达到一定的合理程度即可。而控诉方对此提出反驳的，其证据要求必须达到“排除合理怀疑”标准。所谓“合理怀疑”，美国《加利福尼亚州刑法典》的表述为：“它不仅仅是一个可能的怀疑，而是指该案的状态，在经过对所有证据的总的比较和考虑之后，陪审员的心里处于这种状况，他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决已达到内心确信的程度。”