我国刑法理论中正当防卫制度的安置问题

在分析正当防卫与构成条件的关系之后，我们再来谈谈正当防卫制度在犯罪论中如何安置的问题。

大陆法系、英美法系均将正当防卫置于犯罪构成体系之中。从大陆法系诸多国家刑法规定来看，正当防卫仅仅是被消极地予以认可的违法阻却事由。作为一种利益侵害行为，正当防卫虽然符合构成要件，但在刑法理论上被认为违法阻却事由，因而刑法上对这种反击行为明确规定不罚。英美法系犯罪构成具有双层次的特点，犯罪的成立不仅需要有实体意义上的犯罪要件，而且还需要诉讼意义上的犯罪要件——合法抗辩。合法抗辩（Legal defense），又称为免责理由。美国刑法把合法辩护分为两类：一类是“可得宽恕”，如未成年、错误、精神病、被迫行为、醉态、胁迫等；另一类是“正当理由”，如紧急避险、正当防卫、警察圈套等。如果行为符合犯罪本体要件，行为人不能证明自己存在合法辩护事由，即排除合法正当性，这就具备了责任充足条件。可见，英美法系国家刑法将正当防卫置于犯罪构成范畴之外独立成章，直接定名为“合法辩护”，合法辩护作为广义的犯罪构成要件中的消极要件而存在。而在我国，与大陆法系和英美法系国家做法所不同的是，正当防卫行为不是刑法意义上的行为要素，因而由在行为要素基础上分别发展起来的由“四要件”所形成的我国传统耦合式犯罪构成体系，自然没有也不可能为刑法中的正当防卫行为提供应有的平台。如此，刑法中的正当防卫制度就被置于犯罪构成体系之外、与犯罪构成体系没有直接的关联。具体来讲，正当防卫成为一个在犯罪构成体系之外对犯罪主观方面所作出的判断，进而对行为性质的认定（即犯罪成立与否的认定）发挥作用的独立制度。这样的处理模式，使得对于犯罪行为的事实判断与价值判断、积极判断与消极判断、抽象判断与具体判断均在耦合式犯罪构成体系结构中一次性概括完成，因而从中“无法看到我们的司法者具体裁量案件的思维过程，只能看到最终思维的结果”^[47]。使人难免对一次性承载如此众多而重大使命的司法裁断过程的能力及其结论的公正性心生疑虑；特别是在一些防卫案件中存在一些模棱两可的情形，不免出现形式上触犯法条但实际上却为法秩序的整体精神所宽容的“犯罪”，难以找到“出罪”的突破口，致使形式违法性与实质违法性之间的冲突，抽象的、僵硬的法条规定与具体的、灵活的社会现实差异的矛盾，法律与情理的对抗在所难免。^[48]由此，法定的犯罪构成体系在实现刑法一般正义的同时，在实现刑法个别正义方面，也面临一定的挑战和危机。

基于刑法中的正当防卫制度在我国耦合式犯罪构成体系中的尴尬地位，学界就犯罪构成体系与刑法中的正当防卫制度等的关系模式展开了较为深入的存改之争，并由此形成了以刑法中的正当防卫制度为代表的排除犯罪性的事由是否应当纳入到犯罪构成体系中的争论。对上述争议，目前存在“肯定说”和“否定说”两种见解。“肯定说”认为，犯罪构成是犯罪成立的唯一根据，须将刑法中的正当防卫制度等置于犯罪构成体系之内解决。而只有对中国的犯罪构成体系进行较为彻底地改造，才能在中国的犯罪构成体系中为正当防卫制度等找到一个合理的结构化位置，这既是犯罪构成理论自身完善的需要，也是阻却犯罪事由理论自身发展的要求。经过改造后的犯罪构成体系，对于阻却犯罪事由的考察成为司法人员认定犯罪过程中的一个不可或缺的结构化思维过程，从而有效发挥犯罪阻却事由在保证正确处理案件、保障公民合法权利方面的功能。^[49]

而“否定说”则不赞成将刑法中的阻却犯罪事由纳入犯罪构成体系之中，但具体见解存在着相当大的差异。例如，有学者虽然认为刑法中的阻却犯罪事由应当置于犯罪构成体系之外解决，但却并不赞同维系现行的耦合式犯罪构成体系，而是力主对其加以改造；还有学者出于维护现行耦合式犯罪构成体系的立场，否定将刑法中的阻却犯罪事由纳入到犯罪构成体系之内解决的。我们将前一种观点称为“改造纳入的否定论”，将后一种主张称为“维护纳入的否定论”。

其中“改造纳入的否定论”认为，“犯罪构成理论是为某一行为构成犯罪提供法律标准，因而其功能应当由积极要件来完成。但犯罪构成的积极要件本身又具有过滤机能。对于不具备这一要件的行为自然排除在犯罪构成之外。在苏联及我国的犯罪构成理论中，不存在专门性的消极要件。在英美法系的犯罪构成要件中，以犯罪构成的积极条件（犯罪行为与犯罪心理）为原则，以消极要件（合法抗辩）为例外，在消极要件中，主要是免责条件，这种免责条件被认为与遗嘱、合同、婚姻之类的民事行为无效的心理条件之间具有类似之处。尽管如此，在英美法系的犯罪构成理论中，犯罪构成的积极要件是基本的，违法性基本上是以违法阻却为内容的，意在将正当防卫、紧急避险等正当行为排除在犯罪构成之外，因而可以说是一种纯粹的消极要件”^[50]。至于德、日递进式犯罪构成结构，“将违法性作为构成要件，重点研究违法阻却事由，并将违法与有责区分开来，认为违法是客观的，责任是主观的，这是一种主观与客观相分离的表现……违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪的特征之一……将违法性作为犯罪构成的一个具体要件，是降低了违法性的意义”。^[51]基于此，“我们认为，犯罪构成要件应当是积极要件，而不应当包括消极要件。因此，不构成犯罪的情形作为构成犯罪的例外，不应在犯罪构成体系中考虑，而应当在犯罪构成体系之外，作为正当化事由专门加以研究”。“根据上述论述，我认为犯罪构成应当采取二分体系，即罪体与罪责。罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是客观与主观的统一”。^[52]

而“维护纳入的否定论”则认为，无论是在我国、大陆法系还是英美法系的犯罪认定体系中，都是以完整意义上的危害行为为规制对象。只是不同的国家因民族思维方式及价值观念的差异而对同一事物采取的分析判断方法有所不同。我国的犯罪构成体系采取的是一种平面直观的视角方式，大陆法系采取的是一种立体多层的视角方式，而英美法系则采取的是实体与程序结合的认识方式。但不管怎样看问题，所评价的对象都少不了主体、客体、罪过和行为本体四个基本方面。否则，刑法就一定是暴虐的，其合法性就值得怀疑。脱离不同法系的文化背景而追求所谓的“创新”注定是无大意义的，而简单照搬的方法当然也不足取。就解决同一问题而言，最简单的方法往往最科学。苏联的刑法学者们之所以建构起平面式的犯罪构成体系及“四要件说”，自有其道理和实用价值所在。几十年来我国的刑事司法过程基本上是按此思路进行并形成定式，它简单易行，具有高度的可操作性。因此，将犯罪构成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征，在现阶段中国制度转型的国情及民族笼统、模糊、大包容思维方式的背景下基本上是能够解决绝大多数问题的，并无重新构造之当务之要。^[53](www.xing528.com)

那么，究竟该如何定位正当防卫这种特殊的制度呢？是在犯罪构成体系内部予以探究，还是置于其外进行考察呢？我国刑法学者张明楷教授在其新版的刑法学教科书中，进行了有益的探索，他大胆地将正当防卫制度植入客观构成条件进行研究，^[54]尽管其创见新颖别致，但我们认为似乎也存有一定问题。首先，由于包括正当防卫制度在内的排除犯罪性的行为内容比较丰富，置入任何一要件中进行单独分析，从体系的美感上来看，都不免有失平衡；如果放在犯罪客观方面论述，那么其鸿篇巨制不免令人瞠目，张明楷教授的尝试就付出了32页论述的代价，另外，置入要件还有可能冲淡对“要件”自身核心意义的解读，有喧宾夺主之嫌。其次，正当防卫涉及的要件并非仅仅只有一个方面，只置于一个要件予以解读，从说理上不免有些牵强。

我们认为，维持目前通说体系，可能不失为一种理性的选择。现有的犯罪论体系在认定犯罪上没有出现致命性的危机，我们需要做的是，在现有的体系中做一些有益的修补，而不是纠结于体系的创新或者变革。之所以维持传统体系，主要是考虑到：

第一，单独将包括正当防卫制度在内的阻却犯罪事由作为一部分，可能更有利于从不同构成要件之规定性分别深入剖析，这样可以从不同的视角较为全面清晰的揭示正当防卫出罪的理由。

第二，不必盲目照搬国外刑法对于正当防卫制度的安排。大陆法系刑法由于对正当防卫在违法性层面完全出罪，在体系导向上无须再进一步揭示该类行为在主观上的高度正当性，因而不能很好地发挥弘扬正义的功效。^[55]而在我们这样一个社会主义国家，千百年来我们历来崇尚舍生取义、见义勇为，仅在体系上将正当防卫界定为“违法阻却”，显然是远远不够的。实际上，一个国家的刑法能够真正保障人权，与犯罪论体系没有必然联系，而是与该国家的性质和刑法的性质有着必然的联系，如果是一个集权独裁的国家，哪怕采取了三阶段的犯罪论体系，也无益于人权的保障。如果是一个民主、法治、宪政、自由的国家，即使采用了平面耦合的“四要件”构成体系，也仍然能够有效地保障人权。因此，为了有效地保障人权，我们不应当纠缠于犯罪论体系构造之争，而是应该努力把我们国家真正建设成一个民主、法治、宪政、自由的国家，努力通过法治学说的引进和介绍，以改变老百姓和执政者的观念。

第三，由于正当防卫制度在性质上属于与犯罪相关联的一种特殊的行为样态，将其作为特殊的犯罪相关形态进行专门的论述，从逻辑上而言，可能更为严谨。这样整个犯罪论可以清晰地分为三大块内容——第一部分为犯罪论的基础篇，介绍犯罪论的一些基本原理和犯罪的概念；第二部分为构成要件篇，这是构建这个犯罪论的基石；第三部分为与犯罪相关联的特殊形态篇，介绍与犯罪成立相关联的一些重大制度，比如犯罪未完成形态、共同犯罪以及排除犯罪性事由等。