在正当防卫与犯罪构成之关系的界定上,我国刑法学界一直比较困惑。通说认为,犯罪构成是区分罪与非罪的唯一标准——行为符合犯罪构成之规定便成立犯罪,反之则排除犯罪的成立;而在论述正当防卫时,却又认为正当防卫行为虽然在形式上符合犯罪构成“四要件”的规定,但在实质上却并不具有社会危害性,因此不具备犯罪最本质的特征从而排除其社会危害性,不认为是犯罪。如此,通说便在正当防卫问题上自相矛盾,让我们不得不思考,犯罪构成作为一种认定犯罪的标准,其意义是否仅仅停留在形式层面,其自身是否仅仅适合作入罪判断而无法出罪,出罪功能之实施,是否必须经由另一标准即犯罪概念来完成呢?这样,在判定罪与非罪的标准问题上,似乎就出现了两套存有一定冲突的识别系统,符合犯罪构成的规定,但却难以满足犯罪概念的本质特征,那么,我们应当如何看待上述问题呢?
我们认为,上述矛盾看似不可调和,但实际上是由于我们对犯罪构成体系及其要件的精确含义缺乏深入细致的探究所引起的。在探究正当防卫与构成条件的关系之前,我们先来关注下对于正当防卫制度归属的称谓问题。正当防卫制度归属的称谓问题,目前我国刑法学界没有达成一致性的意见,有称之为“排除社会危害性的行为”,还有学者称之为“正当行为”。我们认为,上述两种称谓都不够精当。“排除社会危害性的行为”主要是过去很多刑法教科书照搬苏联刑法的理论而来的,从方法论上看,正当防卫等行为之所以被排除在犯罪之外,并非仅仅是不具有社会危害性,而主要是缺乏某些构成性的体系要件。而“正当行为”一词,主要是借鉴德日刑法中的相关理论而形成的。在目前大陆法系刑法中,往往将排除不法的根据与正当根据,在逻辑上并不加以区分。例如德国著名刑法学家克劳斯·洛可辛指出,“一个符合行为构成的举止行为是违法的,只要没有一种正当化理由可以排除这种违法性。人们可以不谈正当化的根据,而来谈‘排除不法的根据’;在这里并不存在什么有意义的区别。”[44]在实践中,发生的定性较为困难的案件,比如在相互殴斗中双方实力过于悬殊,实力弱小一方所进行的防卫认定,仅仅从客观层面进行剖析,而不考量主观层面的因素,对最终准确定性并无裨益。因此,比较理性的做法,是进行多角度多层次的挖掘,分析主观和客观每一层次内容的合理内核,才会在价值冲突的天平上做到精准评判。
从构成要件角度而言,正当防卫行为很难说是满足“四要件”的犯罪构成。首先,就犯罪客体来讲,正当防卫行为并没有侵犯刑法所保护的社会关系。侵害人自然享有健康权和生命权,理应受到刑法的保护,但其在侵害——防卫的特殊场合,上述保护还能有效吗?从法理上讲,当侵害人正在实施不法侵害,而国家的公权力机关无法及时地挺身而出之时,国家可以通过成文法包括刑法规定,明确授权给在场的任何公民(当然包括被侵害人),鼓励其通过自身力量来救济将被侵犯的权利(当然,对不法侵害人的人身造成的损害须不能超过防卫限度的要求)在这种极其危急的时空背景下,刑法就失去了保护不法侵害人的权利的理由,否则就难言公平正义。“在法理上,此时至多存在当事人具体利益的冲突而不能认为存在法益或权利的冲突。任何法益或权利,都只能在人特定的人际关系中相对于法律的认可而存在。”[45]可见,正当防卫行为虽然从事实上对不法侵害人的权利构成侵犯,但并没有侵犯到刑法所保护的社会关系(或者法益),故不能认为符合犯罪构成客体之要件。(www.xing528.com)
其次,从主观方面角度来看,在正当防卫的场合下,防卫人虽然主观上有对不法侵害人造成一定损害的所谓故意,但也仅仅是事实层面上的,而非规范意义上的刑法中的故意。依据我国刑法通说,犯罪故意一般是指,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。显然,正当防卫情境下,防卫人的事实故意,完全不能和犯罪故意相提并论。这里最关键的是,防卫人所明知并且追求发生的结果,是为了制止不法侵害而有利于社会的结果,绝非刑法意义上的危害结果,因此,自然没有犯罪故意。
由上,通过犯罪构成客体和主观要件的分析,正当防卫行为明显都不符合犯罪构成。有些人之所以会步入正当防卫符合犯罪构成的藩篱,在很大程度上,是对不同语境下的用语没有很好的区分所致。大陆法系刑法理论中的犯罪构成和中国视野中的犯罪构成尽管在表述上没有区别,但实际上差别很大。在大陆刑法中,正当防卫行为通常被认为是满足成立犯罪的第一个条件,即“构成要件符合性”,只是由于不符合犯罪成立的第二个条件——“违法性”,而做出出罪的判断。而依据我国刑法理论,通过“四要件”的属性则同样可以完成出罪判断,并且在逻辑上由于客体要件的前置,所以较德日体系能更容易导向性地形成出罪认识。[46]
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