反思逆防卫：正当防卫与人权保障展开的优化方案

在正当防卫制度中，也涉及公民的人权保障问题。首先，正当防卫制度设立的前提是对被害人以及善良公民人权的保障。就对一般人权利的保障而言，正当防卫制度应对全体公民的个人权利给予保障，也正是在这个意义上体现出刑法是全体公民自由的大宪章。根据社会契约论的观点，国家起源于一种“契约”，每一个社会成员放弃本身的“自然权利”以换取法律之下的新权利，而正当防卫的权利即是对公民的人权保障。公民既然保留着正当防卫的权利，国家就不能强行剥夺被防卫人自身的正当防卫权，否则，公民自由就会遭到践踏。但是，保障被害人以及善良公民也许仅仅是现代法治社会中正当防卫制度追求的一部分，此部分内容尽管非常重要，但同样不能忽视的是侵害者一方权利的保障。不能因为侵害者实施了侵害行为，就完全漠视了其基本人权的保障，侵害人在法律框架内的基本权利理应受到尊重和保障。依照我国法律，对于正当防卫中不法侵害人的合法权益，同一般公民一样予以保护。我国《宪法》第33条规定：“凡是具有中国国籍的人都是中华人民共和国的公民”，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。这从宪法角度诠释了给予不法侵害人平等保护的问题。那么，保障侵害人权利的尺度如何把握呢？

由此，就引出了一个争议较大的话题，也是与正当防卫中人权保障问题息息相关的一个话题——逆防卫问题。逆防卫是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。有学者赞成“逆防卫”的提法，主张应当承认逆向正当防卫（即逆防卫权）的合法地位，克服现行正当防卫制度的痼疾，建立一个完备的逆防卫理论体系势在必行。为此，应当做到：（1）应该根据案件事实进行动态分析，客观认证犯罪人在案件中的作用、地位及其与对方之间的抗制与被抗制关系，以免犯罪人很有可能在这个力量的冲突和较量中处于弱势或逐渐走向弱势。（2）从社会角度，为了鼓励、支持公民更好地利用防卫权以保护其合法权益，大可不必通过确立极易侵害犯罪人合法权益的“无限防卫权”，而应用逆防卫反对日益膨胀的防卫权，以解脱对犯罪人人权境况深感不安的忧虑；无限防卫权是“病急乱投医”，这种设想通过确立无限防卫权来改善我国治安状况的做法从其设立起便注定是失败的，因为犯罪人为从防卫人的无限防卫权下死里逃生，同样会不惜任何代价，以前不用重创防卫权人，但在此刻却成为必要，这样一来就陷防卫人于较之以往更凶险的境地。（3）逆防卫即使反道德也在所不惜，因为从根本上讲，逆防卫的理念依据是“保障犯罪人人权”这一核心观点，有助于刑法学获取特别的问题角度，引起对刑法社会保护机能与刑法人权保障机能之平衡的关注。^[39]

本书不同意保护“逆防卫”的提法，上述论者的见解是值得商榷的。首先，从“保障犯罪人人权”的角度，支持逆防卫是不恰当的。刑法不仅是犯罪人的大宪章，而且更具有普遍意见的是，它还是大多数善良人的大宪章。在刑事诉讼过程中，被告人或者犯罪嫌疑人面对是强大无比的国家机器，因此，赋予其拥有抗衡国家强势的人权保障，是一种适当的弱势保护。刑法中正当防卫不同于国家的刑罚，它是公民在遭遇急迫情势下的自我救济。这时候，犯罪人（侵害人）的保障与善良人（防卫人）的保障就会出现冲突。为了保护更大多数人的人权，必须在侵犯人和防卫人之间做出取舍，必须给予一方优势，才能普遍正义，那么法律在这时是选择偏向不法侵犯人呢，还是防卫人呢。显然，任何国家法律恐怕都不会偏向不法侵害人，都会选择给予防卫人足够的优势。当然，不法侵害人之极少数遭受过当防卫者，其应有的权利也是应当受到刑法保障的。但是，由于没有两全的方法，这种刑法保障不能以剥夺防卫者的自由为代价，也不能因为少数人暂时受委屈，就让更大多数人去牺牲自己的利益。因此，逆防卫所倡导的给侵害人以普遍的及时救济权，于情于理于法都是站不住脚的。防卫行为无论是过当还是正当，毕竟与恶性的不法侵害有着本质的不同。对于不法侵害人来说，遭受到过当防卫的场合是存在的，但其能选择的合理方法只能是国家给予的事后司法救济。^[40]法律在防卫与侵害之间只能倾向于防卫（当然这种倾向也不是无限度的，它应当是理性有限度的）。(www.xing528.com)

其次，逆防卫之设置，违背时代发展趋势。现代法治国家在其法律中，一般都严格地区分不法侵害和正当防卫的性质，往往都是规定防卫过当有宽恕的余地，而很少有国家认可逆防卫权利的存在。尽管德国著名刑法学家冯·李斯特曾经说过，“可以针对合法攻击过当变成不法攻击，也即可以针对防卫过当的行为实施正当防卫”^[41]。但这是没有现行法律支持的，相反，世界上关于正当防卫的立法趋势是对正当防卫的普遍宽宥。例如《法国刑法典》（1994）第122—6条规定：“完成下列行动的人，推定其进行了正当防卫：（1）夜间击退破门撬锁，暴力或诡计进入其居住场所之行为者；（2）对盗窃犯或者暴力抢劫进行自我防卫者。”《西班牙刑法典》第8条第6款规定：“为防卫陌生人之身体或财产，只要符合前述第四项第一款及第二款之规定情况，则防卫者不论出于报复或其他非法动机均不受限制。”《西班牙刑法典》第8条第6款规定：“为防卫陌生人之身体或财产，只要符合前述第四项第一款及第二款之规定情况，则防卫者不论出于报复或其他非法动机均不受限制。”可见，世界人权保障的趋势是欲给一方优势必须损害另一方的优势，允许公民的自我救济，宽宥其本能的防卫行为。

最后，从逻辑上来讲，我们也不主张逆防卫的提法。因为这样可能会造成无限连锁防卫，也很难说清谁是原始的侵害，谁是原始的防卫。即使承认侵害者具有逆防卫权，那么逆防卫是否也存在过当呢？如果逆防卫过当了，受害者实施“逆逆防卫”，如此循环只能发展为相互的殴打，连受害者最初的防卫行为的合法性都被破坏，这样就很不利于保护公民的合法权益。况且，判断防卫行为是否过当，本来就是一个专业性极高的问题，若将此问题交给不法侵害人来判断，由其来决定是否对防卫人来说无疑也是不公平的。正如有论者指出，逆防卫是在防卫过当的情况下实施的，防卫过当作为一种犯罪行为，它是一个需要事后由司法机关才能认定的事实，对于正在进行的防卫行为，我们如何认定它是否过当？如果不能认定其是否过当那么侵害人又如何实施所谓的逆防卫？^[42]“界限越多，则难以界定的情况愈多；难以界定的情况愈多，则争论的问题愈多；争论的问题愈多，则法的不安定性愈多。”^[43]因此，在公民遭受到紧急不法侵害的时候，在已经出现保障不法侵害人权利还是保障防卫人权利的“二难”情况下，再引入逆防卫的制度，势必会给纷繁复杂的不法侵害和防卫行为徒增纠缠不清的法律界定，人权保障也可能会因为陷入事实认定无果而难以实现，甚至连正常的司法事后救济都会变得异常困难。可见，逆防卫的提法，无助于刑法安定价值的实现，进而不利于当前背景下正方防卫制度的推行以及我国社会见义勇为之高尚道德之弘扬。