刑法主观主义、客观主义和正当防卫的综合分析

正当防卫是刑法中相当重要的制度。刑法主观主义思想与刑法客观主义思想在正当防卫制度中的争议较大的问题主要集中在防卫意思问题上。

正当防卫的成立是否需要防卫意思，历来是学界存有争议的问题。在德国，防卫意思是否必要，是很久以来悬而未决的问题，而现在的日本仍然在进行激烈的争论。^[9]刑法主观主义思想与刑法客观主义思想在此问题上的对立，主要是“必要说”与“不要说”的对立。“必要说”认为，行为是主观与客观的统一体，防卫行为也是如此，如果没有防卫意思，就不是防卫行为。“因为刑法中的行为是由主观的要素与客观的要素而成立的，这点在防卫行为中也当然成为前提，所以与承认作为犯罪成立条件的主观的违法要素相对应，也应当承认主观的正当化要素。”^[10]而且从法律条文上分析，一般规定正当防卫是“为了排除……”或“为了保护……”而进行的防卫，这就肯定了防卫意思的必要性。“不要说”则认为，违法性的有无，属于行为客观方面的问题，因此，违法性阻却的判断也应当与行为人的主观没有关系。^[11]我国刑法学界在20世纪80年代以前，一般没有将防卫意思列为正当防卫的成立条件，后来逐渐将防卫意思列为正当防卫的必备条件，而且很少形成争议。但是，对正当防卫的意思内容以及与之相关的偶然防卫问题则很少涉及。在西方刑法学界，上述“必要说”与“不要说”的对立则主要集中在防卫的意思内容与偶然防卫上。^[12]下面从刑法主观主义与刑法客观主义的相比较的视角，详细探讨防卫的意思内容与偶然防卫问题，希望对中国刑法的正当防卫制度的研究有所裨益。

首先，在正当防卫的防卫意思内容上，防卫意思本来应包括防卫目的与防卫认识，前者说明行为人对侵害人进行反击是出于防卫，后者说明行为人认识到自己的行为是防卫行为。刑法主观主义一般认为，防卫意思就是防卫认识，只要认识到自己的行为是与紧迫的不法侵害相对抗的行为，就是具有防卫意思。这样来解释防卫意思是为了处理基于兴奋、愤怒而进行的防卫行为。在基于兴奋、愤怒进行防卫时，防卫人不可能具有防卫的目的；但如果不承认这种情况下的防卫是正当防卫，又不妥当；不过，基于兴奋、愤怒进行防卫时，防卫人认识到了自己的行为是与紧迫的不法行为相对抗的行为，因而具有防卫认识。所以，刑法主观主义一方面认为防卫意思是必要的，另一方面又认为防卫意思仅限于防卫认识。^[13]我们认为，刑法主观主义在正当防卫的意思内容上充满人性的观点，是值得称道的。正如大谷实先生指出的那样，“防卫意思的本来意义，是积极地防卫不法侵害，保护自己或他人的权利的意思（目的或意图说），但是，即便是本能的自卫行为，也不能否定其是出于防卫意识而实施的，另外，正当防卫的规定中也考虑了本能的反击行为，这是毫无疑问的，因此，防卫意思，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也应当是认可的。所以，在反击的时候，即便是由于亢奋、狼狈、激愤而没有积极的防卫意思的场合，或者在攻击意思和防卫意思并存的场合，也不能马上否定其具有防卫的意思”^[14]。在面对不法侵害的攻击，尤其是较大强度的暴力侵害，防卫人进行反击，在某种程度上可能是出于一种本能反应，因为突如其来的暴力侵害可能很大程度上抑制了防卫人的意志自由，防卫人可能因恐惧害怕、惊慌失措之状态，出现认识盲点及意识范围狭窄，疏于履行避免不当结果发生的义务，造成不法侵害人伤亡这样的重大损害。正如有学者指出的那样，“人的心理活动中的情感因素虽对防卫意图的成立无决定性作用，但对防卫意图的各个因素都有着相当的影响，如在愤怒或恐惧的情绪中，人的认识客观外界的视野会大大缩小，理解事物本质的能力会大大减弱，面对紧迫的不法侵害行为，行为人没有时间进行充分的认识（广度和深度）和认真的思考（分析和判断）”^[15]。法律应对其予以同情，予以宽宥。纵观世界各国刑法典，诸多国家都在规定防卫过当必须负刑事责任的一般原则之外，还规定了防卫人因惊愕、恐慌等心理因素造成防卫不适当的结果，不以防卫过当论处的例外情况。例如1998年11月13日颁布的《德国刑法典》第33条规定：“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当，不负刑事责任。”^[16]1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第33条第3款第2项正当防卫人由于可原谅的惶惑或惊惶失措而防卫过当的，不处罚。”^[17]1974年9月29日日本法制审议会总会决定的《日本改正刑法草案》第14条第3款在前项情况下（即防卫行为超过限度的情况下——引者注），认为其行为出于恐怖、惊愕、兴奋或者过于惊慌失措，因而，不能非难行为人的，不处罚。”^[18]以上立法例也清晰地表明了在世界范围内防卫人由于精神刺激将防卫意思等同于防卫认识的立法趋势。

而我国《刑法》以往在正当防卫的认定上，尤其是正当防卫的防卫意思的把握上，较为严格。多年来，在实践中对正当防卫和防卫过当的处理，较多地是对正当防卫的条件卡得过严，以至于将许多本不属于防卫过当的案件按防卫过当处理了，甚至有把正当防卫案件按故意犯罪判了极刑。^[19]因而公民同犯罪作斗争的积极性遭到极大挫伤。我们认为，1997年《刑法》修订在很大程度上是放宽了正当防卫的防卫意思的认定，体现了刑法主观主义的合理思想。具体来讲，1997年立法者对于正当防卫制度修订的根本意图是“为了保护被害人（即防卫人——引者注）的利益，鼓励见义勇为”^[20]，依据这种意图，立法者对防卫过当规定的重大修改之一是在原有的“超过必要限度”之前增加了“明显”两字。尽管只有两个字的修订，可其背后的意义和价值却是很大的。^[21]1979年《刑法》中正当防卫制度运作障碍的最根本症结在于，国家对于防卫者提出了过于苛刻的要求，没有顾及防卫人在紧迫的不法侵害面前心理与生理的反应。故1997年《刑法》关于正当防卫规定修订的基本出发点就是放宽正当防卫的限度条件，扩充正当防卫的外延，充分关注防卫人防卫时的心理变化，意图避免出现约束、限制正当防卫行为的局面。立法者表面上增加“明显”看似轻描淡写，实则可谓用心良苦，它可以说是立法者“对公民脆弱人性倾注刑法的同情之泪”^[22]的彰显。故在防卫权实施的特别紧急的场合，防卫人的主观心理必须被充分考虑与关注，防卫意思可以等同于防卫认识。“倘若法律不对人性的脆弱表现相当的尊重，便会背离人类所应有的怜悯之心”。^[23]可见，我国1997年《刑法》中关于正当防卫的规定，实际上是一定程度地认可了在紧急情形下防卫意思等同于防卫认识的见解，这在一定程度上体现了刑法主观主义思想。(www.xing528.com)

其次，关于偶然防卫问题。所谓偶然防卫，也称作意外正当防卫，就是行为人的防卫行为与其意思无关，偶然满足了正当防卫的客观要件的场合。^[24]如兄弟甲乙二人在同一球队，与另一支队伍的丙有过节。有一天，两队相遇，打得十分火爆。在比赛结束前的几秒钟，丙按捺不住，佯装进球攻门而冲向乙，欲实施伤害性的攻击。此时，在后面的甲也有意借机修理丙，毫无缘由地从背后冲撞丙，丙倒地重伤。^[25]从上述案例，我们可以看出，在偶然防卫的场合下，行为人主观上具有侵害他人权益的故意，客观上的侵害行为却巧合了正当防卫的客观条件，该侵害行为虽然损害了对方的权益，但却因与防卫行为偶合，在客观上形成了制止不法侵害、保护合法权益的效果，并且未发生危害社会的结果。而对偶然防卫究竟该如何处理，刑法理论存有争议。刑法主观主义主张犯罪是行为人人身危险性的征表，行为人主观上并没有防卫的意图，并且具有侵害他人的意图，可见，其人身危险性较大，应当对其予以处罚，所以，刑法主观主义一般认为偶然防卫构成犯罪。而在刑法客观主义那里，行为才是刑事责任的根基，其一般注重从外部考察行为人所实施的行为，注重行为的客观效果。而偶然防卫在客观上达到了正当防卫的效果，故刑法客观主义认为偶然防卫应等同于正当防卫而免责。具体来看，刑法客观主义以行为人“防卫意图不要说”为基础，认为防卫意思不是正当防卫的必备要件，故而，偶然防卫仍然是正当防卫；刑法主观主义认为防卫意思是正当防卫的条件，故依此说，偶然防卫构成故意犯罪。这里面又可分为“故意犯罪既遂说”与“故意犯罪未遂说”。^[26]而在我国刑法中，对于偶然防卫的定性，我国刑法理论通说认为，偶然防卫行为由于欠缺防卫的认识，也就谈不上防卫目的了，因而不具备正当防卫的主观条件，所以其行为不具备正当防卫的主观条件，其行为不构成正当防卫。^[27]“在偶然防卫中，行为人的行为是基于侵害他人合法权益的故意而实施的，并不具备正当防卫的意图，即便在客观上制止了他人的不法侵害，也不能成立正当防卫；如果造成严重后果，构成犯罪的，则应当追究其刑事责任。”^[28]但也有学者认为偶然防卫不具有可罚性，正当防卫不以防卫意思为成立条件，偶然防卫以造成损害的方式保护了另一法益，缺乏法益侵害性，所以偶然防卫具有与正当防卫同样的法律效果，属于正当防卫的一种。如甲故意伤害枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。按照这种观点，乙要侵害丙的生命法益，甲侵害了乙的生命法益，正好通过侵害乙的法益保护了丙的法益。^[29]

首先，必须明确的是，偶然防卫是具有一定社会危害性的。在偶然防卫的场合下，行为人主观上有侵害他人的意图，这是毋庸置疑。那么，在客观上偶然防卫是否具有社会危害性，对于行为人来讲是具有关键意义的，因为它是关系到行为人的行为能否构成犯罪，是否应受刑事处罚的一个重要标准。例如，一个小偷进入豪宅，将其所有能带走的值钱的东西都盗走了，而在其行窃时，豪宅失火（小偷并不知情），当晚豪宅化为灰烬，后来小偷被抓获后，追回了失主被盗的全部财产。在这个案例中，能说这个小偷实际上保护了失主财产的盗窃行为不是犯罪吗？在实践中，当一种负的价值与正的价值同时存在时，往往很容易让人忽略其中的负面价值，从而宽宥其行为。但是，这种正的价值并不能否认其负面价值的存在，偶然防卫的行为人故意实施不法侵害时的心理态度，是为法律所否定并追究的主观心理态度，而其在客观上的防卫效果也并不能排除其社会危害性。^[30]因此，在偶然防卫的情形下，行为人出于犯罪的故意，实施了刑法所禁止的行为，而且已经引起了符合构成要件的结果的发生，其行为完全符合犯罪的特征，应追究其刑事责任。但是，究竟是承担犯罪既遂还是犯罪未遂的责任呢？

我们认为，由于偶然防卫者主观上不存在对于第三者的急迫不正的侵害之认识，且往往具有故意或者过失的心态，故偶然防卫行为属于不正行为。当然，第三者的侵害行为也属于不正行为，因此，偶然防卫中出现“不正”对“不正”的行为关系。另一方面，虽然偶然防卫行为属不正行为，但从结果来看，保全第三者的权益，客观上达到了正当防卫的效果。因此，在偶然防卫的场合，由于是“不正”对“不正”的关系，只是在结果上属于“不正”对“正”的关系，故而在这种场合按犯罪未遂可能更为妥当。^[31]从具体层面看，在偶然防卫的情况下，行为人出于犯罪的故意，已经着手实施了其危害社会的行为，但该行为实际产生的结果却是制止不法侵害、保护合法权益的防卫效果，而不是《刑法》分则犯罪构成所要求的危害社会的结果。危害结果未发生的原因，是行为人未认识到对方正在实施不法侵害以及他的不法侵害行为在客观上是益于社会的，是行为人意志以外的因素。综上，在偶然防卫的处理上，我们原则上支持刑法主观主义将其作为犯罪的观点，但处罚上可以从轻处理，因为偶然防卫从构成上符合犯罪未遂的成立条件，以犯罪未遂的处罚原则对偶然防卫进行具体处理，也并无不妥。以主观上认知侵害情状的不存在，而单方面地否定了阻却客观不法的可能性，是忽略了客观不法在不法结构中的地位，违背刑法犯罪结构之基本概念。或许也正因为如此，难怪德国通说一致认为，对于偶然正当防卫的行为人只能论以未遂，而不能论以既遂。^[32]