刑法学派之争：主观与客观视角

在刑事责任的理论根据问题上，西方刑法发展史上最经典的对立是刑事古典学派与刑事近代学派之间的论战，而两派争论在很大程度上就是刑法主观主义（又称为行为人主义）与客观主义（又称为行为主义）的对立。^[1]刑法客观主义学派和刑法主观主义学派是西方刑法发展历史上存在的两种非常重要的学术流派。刑法客观主义学派是在全面继承启蒙思想的基础上发展起来的。为了反对中世纪刑法的任意性、宗教性、身份性和残酷性，刑法客观主义学派极力主张刑事责任的根据应当从客观行为中寻求。这种客观化的思想无疑在当时具有巨大的进步意义。然而，在19世纪末20世纪初期，由于突变的社会背景和自然科学的发展，刑法客观主义学派开始被刑法主观主义学派取而代之，后者在当时成为刑法理论界的主流学派。刑法主观主义学派主张以实证的科学方法为先导，以犯罪人格作为科学研究的目标，认为刑事责任的根据应当从具体的犯罪人中寻求。刑法主观主义学派的诸多思想至今仍然在西方各国的刑法立法、司法以及理论的发展中扮演着重要的角色。尽管刑法思想之争从发端到现在已经100多年了，但不可避免地，上述争论对当今世界各国刑事法治的发展都产生较大的影响。然而究竟什么是刑法主观主义和客观主义呢？

我们知道，主观与客观本是哲学上的一对范畴，主观是指人的意识、精神；客观指人的意识以外的物质世界，或指认识的一切对象。客观是不依赖于主观而独立存在的，主观能动地反映客观，并对客观事物的发展起促进或阻碍的作用。而本书将详细阐述的刑法主观主义以及与之息息相关的刑法客观主义显然和哲学上的范畴相去甚远。一般讲，在刑法学研究中，“主观”主要涉及主体的内心活动，例如德日刑法中的作为构成要件性行为的主观要素，就是指行为人内心的意图（包括故意、过失以及目的等）、动机等因素；而客观则指行为人实施的一定的身体动静以及与此有关事实或外在表现。但在刑法理论上，对于主观主义与客观主义之分野则存有分歧，大体上存在以下见解：第一，关于判断结果之妥当性。从判断结果对何人妥当出发，可以区分为主观主义与客观主义。凡判断结果只对具体的当事人为妥当时，为主观判断，属于主观主义的范畴。反之，判断内容不但对于具体的当事人本身，而且对于一般人亦属妥当者，为客观判断，属于客观主义范畴。例如，关于过失犯罪中预见能力的判断，以当事人能否预见的标准，属于主观主义，以社会上一般人能够预见为标准，属于客观主义。第二，关于判断内容之价值。价值有属于个人的，也有属于国家的，其中视个人价值为绝对的，为主观主义；重视社会及国家价值的，为客观主义。对于个人价值的尊重，虽然也是间接对社会及国家价值的尊重，但当个人价值与社会及国家价值发生冲突时，重视个人价值者宁可牺牲社会及国家价值而不放弃个人价值的，在这一意义上，主观主义与客观主义仍有差别。第三，关于价值判断之对象。虽然价值判断的对象限于人的行为，然而所谓人的行为，不仅指人的身体动静，而且指行为主体为实现其意志而外化的外部举动并引起结果的复杂历程。在观察人的行为时，着重主观因素，例如动机、意思、性格与人格的，是主观主义；而着重客观的外部动作及外界所引起的结果的，是客观主义。

在我们看来，上述第一种见解实际上涉及的是解决问题的判断标准问题，即采用平均人的能力标准还是行为人的能力标准，或者根据一般经验还是行为人个人的认知判断。据此，客观主义根据平均人的能力进行判断，例如对于有无过失或者有无期待可能性的判断，客观主义根据平均人的能力决定判断结果能否避免，或能够期待行为人实施合法行为。而主观主义则是根据行为人个人的能力来进行判断，例如对于有无过失或者有无期待可能性的判断，主观主义依据行为人个人的能力，来判断行为人是否能够避免结果，或能否选择不实施不法行为。我们认为，这种争论不能称为刑法主观主义与刑法客观主义之争。因为在比较具体行为人与平均人能力时，无外乎出现三种结果，即高于、等于和低于平均人能力三种情形，这三种情形表示三种程度不同的认知经验。如果行为人的能力高于平均人，则必然以属于行为人层级（即高级层别）的平均能力作为判断标准，例如将过失犯罪区分为普通过失犯罪与业务过失犯罪，在业务过失犯罪的场合下，从事一定业务的人，必须具备属于专业层次的平均能力。而如果行为人存在智力或体能障碍，则应当依据层次较低的能力标准作为判断依据，并且是以较低层级的平均标准为依据。可见，上述无论高于或者低于平均人的不同层级的判断，还是在不同层级作平均值的判断，并不存在主观与客观的问题。^[2]还需指出的是，解决问题的判断标准问题实际上是刑法理论通常所讲的“客观说”与“主观说”的问题。而刑法主观主义和刑法理论上关于诸种问题的判断标准上的“主观说”存在重大区别：刑法主观主义是关于犯罪和刑罚论诸多问题的思想体系，它包括很多具体的理论观点，属于宏观层面的范畴；“主观说”是关于判断事物的标准和立场，仅仅涉及刑法理论中一个具体问题的判断标准，属于微观层面的范畴，比如刑法中判断过失的标准的“主观说”就是行为人标准等。因此，刑法主观主义与“主观说”存在重大差别，不应当混同。而关于第二种见解，我们认为，更确切地说，应当是刑法价值取向上的个人自由与社会秩序的对立，而不应当归结为刑法主观主义和刑法客观主义的争论。当然，刑法主观主义与刑法客观主义在国家观上的对立是社会本位与个人本位的对立。因此，将价值取向上的个人自由与社会秩序的分歧归结为刑法主观主义和刑法客观主义之争，显然是不妥当的。基于上述分析，我们认为，主观主义与客观主义从根本上讲是在价值判断的对象方面存在重大分歧。正如有学者指出的那样，主观与客观相统一原则中的主观与客观，不仅仅是指犯罪的主观要件和客观要件，更主要的是指对犯罪的评判标准。主观，指主观标准，以此作为唯一评价标准的就是主观主义；客观，指客观标准，以此作为唯一评价标准的就是客观主义。^[3]因此，我们认为，上述三种关于刑法主观主义与刑法客观主义含义的理解，只有上述第三种意义的刑法主观主义与刑法客观主义，才是原本意义上刑法主观主义与刑法客观主义。(www.xing528.com)

那么，该如何来准确界定刑法主观主义和客观主义呢？对此，学者们往往也存在不同的理解。日本刑法学者大塚仁先生认为，刑法主观主义是指从犯人的反社会性格——即反复实施犯罪行为的犯人的危险性乃至社会危险性——中找到刑事责任的基础的立场。^[4]而日本刑法主观主义学派的代表人物牧野英一先生则认为，主观主义，亦可称为犯人主义或人格主义，是一种根据有无反复造成侵害的可能性——即根据其性质的恶劣程度以及对社会的危害性——来决定刑罚的观点。^[5]我国学者近两年来也开始关注刑法客观主义和刑法主观主义，但是，他们并没有为刑法主观主义做出明确的定义。如张明楷教授指出，“主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。主观主义立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫”^[6]。而另一位对刑法客观主义和刑法主观主义关注较多的学者周光权也仅仅是指出，“刑法主观主义者反复阐述的观点就是，犯罪行为是犯罪人恶性或犯罪性的表征，而重视对犯罪行为的定型化并无意义，问题的关键在于考量行为的危险性，甚至完全可以用行为的危险性或侵害性来取代犯罪成立的客观要素”^[7]。

而在我们看来，准确地讲，刑法主观主义或客观主义首先应当是一种思想体系。我们认为，与其将刑法主观主义或客观主义界定为一种立场，^[8]不如将其界定为一种内容丰富的思想体系更为确切。刑法主观主义学派和刑法客观主义学派对刑法理论中很多重大问题都有自己独到的见解，这些观点会集成为两个有机的整体和体系，即刑法主观主义思想体系和刑法客观主义思想体系。比如在犯罪本质问题上，刑法主观主义一般采用“规范违反说”，而客观主义一般采用“法益侵害说”；在共犯的问题上，刑法主观主义采用“犯罪共同说”与“共犯独立说”，而客观主义一般采用“行为共同说”与“共犯从属说”等。其次，刑法主观主义和客观主义是关于什么是刑事责任的基础之理论体系。刑法主观主义与刑法客观主义的根本对立就在于什么是刑事责任的基础：刑法客观主义一般认为行为是起决定作用的，刑法主观主义则认为行为人才是起关键作用的，即刑法主观主义的价值判断的重心在于行为人，而刑法客观主义的价值判断的重点在于表现于外部的行为。因此，总结起来，刑法主观主义就是指以行为人的反社会性格——即反复实施犯罪行为的危险性乃至社会危险性——作为刑事责任基础的思想体系；而刑法客观主义是指以行为人实施的犯罪行为及其危害事实作为刑事责任基础的思想体系。