差异的展开：正当防卫与紧急避险的社会价值

（一）国外刑法中正当防卫和紧急避险的差异

国外刑法学理论一般认为，正当防卫与紧急避险由于本质属性的差异，决定了两者在许多方面的不同，由于大陆法系国家与英美法系国家有着较大的区别，下面分而述之。

1.大陆法系国家

在大陆法系国家，正当防卫与紧急避险，作为所谓紧急行为，两者有些类似，但两者也有明显不同。在日本，由于对于紧急避险的性质主要存在着“违法阻却说”与“责任阻却说”的分歧，因而在正当防卫与紧急避险的最根本属性方面，两者观点存在着本质的差距。依据“紧急避险违法阻却说”，紧急避险被作为合法看待，得出的结论与正当防卫并无区别，均为合法。而与此相反，从“紧急避险责任阻却说”的观点出发，紧急避险被视为违法，这时，正当防卫与紧急避险才存在区别的可能。日本著名学者大塚仁认为，正当防卫与紧急避险的区别主要在于：第一，当防卫行为是针对不正的侵害，为了防卫权利，而指向侵害者的反击，其中存在所谓“正”对“不正”（Recht gegen Unrecht）的关系；但是，紧急避险行为的实施，在很多场合，牺牲的是与危险的原因没有关系的第三者，应当说存在的是所谓“正”对“正”（Recht gegen Recht）的关系。^[37]由于基本性质的不同，可以比较宽缓的承认正当防卫的成立范围；而对紧急避险，则很强地要求符合补充原则和法益权衡原则。^[38]而在德国，占主流地位的学说将紧急避险区分为作为“合法化事由的紧急避险”以及作为“减免罪责事由的紧急避险”。前者表明了，特定之紧急避险行为，尤其是当保全之法益大于破坏之法益时，被视为实行正当的、被法律认可的目的之适用手段；而后者关于作为减免罪责事由的紧急避险的立法用意在于：在法条规定之紧急避险情况下，不能苛求行为人与其他任何一个公民一样，以合法行为替代实际上已实施的违法行为。这样，在德国刑法中，作为减免罪责事由的紧急避险和正当防卫之间的区别，与日本刑法中阻却责任的紧急避险和正当防卫的区别应当是大致相同的。

2.英美法系国家

正当防卫和紧急避险在英美法系国家往往是一般辩护事由（或者成为合法辩护事由）中的重要的“正当理由”（justifi cation），两者具有某些相似性。具体来看，正当防卫和紧急避险是正当理由，而不是可得宽恕理由，大致相当于大陆法系国家的违法阻却事由，而可得宽恕理由则大约相当于责任阻却事由。英美法系国家认为，正当防卫和紧急避险在社会价值上是正当的，因为正当理由行为实际上无害于社会，甚至有利于社会，即择小害而避大害。^[39]但两者有着较大的差别。避险行为必须在不得已的情况下实施，如果另有更好的选择时，不成立紧急避险合法辩护。而在正当防卫的场合，特别是在自身防卫的情况下，围绕着躲避原则^[40]，英美国家学者则多有争论，即被侵犯者处于非法侵害的紧迫危险之中是自身防卫合法辩护的构成条件之一，但这是不是意味着被侵犯者没有躲避的余地呢？对此问题，英美国家存在两种针锋相对的观点^[41]：一种观点认为，就整个社会来说，应当尽可能地减少不必要的损害，所以应当采取“能躲避就不自卫”的态度，此观点也是美国普通法的传统观点。另一种观点认为，对侵犯者躲避无异于鼓励犯罪，是不光彩的丢脸做法，因此即使能够躲避也可以进行自卫。在美国，第二种观点居于支配地位，但有的州也采用第一种观点。我国香港特别行政区在规定正当防卫的条件时，明显倾向于采取躲避原则。如：公民在受到不法侵犯时，首先要尽可能向警察报案，请求警察保护；当不法侵犯发生时，公民要尽可能地采取“撤退”原则，避开对方的侵犯；即使在无可避免的情况下，采取的防卫措施也必须是合理的，不能超过必要的限度。另外，紧急避险辩护权仅仅发生在立法机关没有在刑事法律中做出明确限定的场合。如果刑事法律已经有明确的规定，就可以按照法律规定处理，不存在紧急避险合法辩护。而在正当防卫的场合，当运用武力导致了人身损害、财产损失以致他人死亡时，可能是正当的或可以辩护的，因为武力的合理运用可能是为了保护一定的公共利益和个人利益。因此，正当防卫对于任何包含暴力要素或使用暴力实施的犯罪来说，都是一般辩护理由。^[42]

（二）我国《刑法》中正当防卫和紧急避险的差异

我国刑法理论一般认为，正当防卫是合法权益与不法侵害之间的矛盾，而紧急避险则是两个合法权益之间的冲突，是“两害相权取其轻”的问题。^[43]具体而言，我国刑法中正当防卫和紧急避险的差异表现以下几方面。

1.危险的来源不同

正当防卫的危险来源是单一的，仅仅限于人的不法侵害，并不包含其他内容；而紧急避险的危险来源则是多元的，它不仅包括人的不法侵害，而且还可以是自然灾害如地震、海啸、高层建筑的倒塌等现象，还有动物的侵袭、人的生理疾病等原因带来的危险等。总之，一切对被保护利益产生危害的力量都可以成为紧急避险的危险来源。可见，紧急避险的危险来源是相当广泛的。需要指出，由于本书不赞同对于无责任能力人的侵袭实施正当防卫，所以此处人的不法侵害中的“不法”就不应是客观的不法，而应是主观的不法。

2.行为指向的对象不同

正当防卫行为所针对的对象只能是不法侵害者本人，受到损害的只是不法侵害者的利益，此处的利益，不仅可以是不法侵害者的人身利益（如通过打击侵害人的身体来进行防卫），也可以是不法侵害者的财产利益（比如损害侵害人用作犯罪的工具或者手段的财物来进行防卫）；而紧急避险行为所针对的对象通常情况下是与危险形成没有关联的第三者，即通过损害无关的第三者的利益来达到避险的目的。但是需要指出的是，在特殊情况下，紧急避险行为所针对的对象也可能是危险源本身。比如依照本书的复合体理论，于无责任能力人的侵袭实施的反击行为（如将精神病人打伤）不是正当防卫，而是紧急避险。我国台湾地区有学者将上述针对无责任能力人的侵袭实施的反击行为称为“逆击行为”形式的紧急避险，在这种特殊的情况下，行为所指向的对象即是危险来源者本身。另外，在正当防卫的场合，防卫人一般是采取损害不法侵害人人身的方式来制止不法侵害，因为在大多数情况下这是制止不法侵害最有效的方法，只是在为数不多的情况下，防卫人可以采用损害不法侵害人的财物的方式来制止不法侵害；而在紧急避险的场合下，则恰恰相反，在大多数情况下，避险人是采用损害无关的第三人的财物的方法来避免危险，而在个别情况下，避险人可以通过对无责任能力人的人身打击来达到避险的效果。

3.行为实施的条件不同(www.xing528.com)

在紧急避险的场合下，行为的实施具有唯一性，即避险行为只能在不得已的情形下实施，如果在当时存在其他不损害他人合法利益的方法避免危险，则不能对无辜的第三者实施避险行为。而在正当防卫的场合下，行为的实施仅仅具有选择性，而不是唯一性。公民面对不法侵害，一般情况下可以采用逃跑、报警、劝阻、防卫等方法来制止不法侵害。“对于正当防卫而言，即便是有其他方法可以避免不法侵害时，也仍然可以实行正当防卫，并且国家鼓励公民同犯罪行为作斗争，公民面对严重犯罪侵害时，挺身而出实行正当防卫，这是一种正义的高尚的行为。”^[44]

4.对于行为限度的要求不同

尽管正当防卫与紧急避险都必须在一定的限度范围内实施，但两者的要求是不同的。在正当防卫的场合，依据我国刑法通说，防卫人对于不法侵害者所造成的损害，只要是制止不法侵害所必需的，并且与所保护的利益不是明显不相适应，就被认为是在必要限度内。至于结局，防卫行为造成的损害可能与所要避免的损害在量上相等，也有可能超过所要避免的损害。但是，在紧急避险的场合，依据我国刑法理论通说，避险行为所造成的损害必须小于所要避免的损害，否则，可能会被视为避险过当，并要承担刑事责任。这主要是因为紧急避险造成的危害与避免的损害是两个合法利益的冲突，只有牺牲较小的权益保护较大的权益，才符合紧急避险的目的，对于国家、社会和公民才是有益的。否则，因小失大，本末倒置，就失去了紧急避险的意义。^[45]尤其是我国《刑法》不允许保全个人生命而牺牲他人生命的避险行为。

5.对于行为指向的对象在忍受义务上不同

正当防卫的场合，防卫行为指向的对象——即不法侵害一方必须忍受防卫人的反击行为。这主要是因为正当防卫是不法侵害者引起的，不法侵害者对于防卫人权益面临侵害负有不可推卸的责任，所以不法侵害者负有忍受义务，即无权再以正当防卫的借口对防卫人的反击行为进行抵抗，也无权以损害无辜的第三者权益的方式实行紧急避险转嫁危险。而在紧急避险的场合，由于避险行为通常是与危险的形成没有关联的第三者，如果要求第三者对避险行为予以忍受，显然违背了人们基本的感情，因此，被损害的第三者不负有忍受危险损害的义务，可以对避险人实施抵抗，也可以通过损害他人权益的方式实施再避险或者连锁避险。

6.实施行为的主体范围略有不同

依据我国《刑法》第20条的规定，正当防卫对行为主体的范围并没有任何限制，即只要有紧迫的不法侵害的存在，而有必要实施正当防卫的，无论任何人都可以实施，人民警察也可以对不法侵害实行正当防卫。当然，此处的人仅仅限于自然人，单位不在其列。但是，在紧急避险场合下，依据《刑法》第21条第3款的规定，紧急避险的实施主体范围有一定的限制，即某些在职务上、业务上负有特定责任的人，为了避免本人的危险，不能实施紧急避险，这也就是紧急避险的禁止条件。^[46]这是因为这些人负有排除危险的义务，他们如果为避免个人危险，在需要其实施紧急避险时不实施，例如消防队员贪生怕死，拒绝执行命令去救火，可能会给公私财产和他人生命造成更大的损失，从而违背设立紧急避险制度的初衷。^[47]需要指出的是，法律的这一禁止性规定并不意味着负有特定职责的人员一概不能避险，在排险过程中，负有特定职责的人为了避免本人危险也可以采取一定的避险措施。^[48]

7.民事后果大相径庭

正当防卫是民事责任的完全抗辩事由，依据我国《民法通则》第128条的规定，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”。可见，所有的正当防卫行为均是民事合法行为。当然，防卫过当须承担相应的民事责任，据我国《民法通则》第128条的规定，“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任”。而在紧急避险的场合，则不能完全排除民事责任。据我国《民法通则》第129条的规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任”。可见，为了体现对被损害的无辜的第三者利益的保护，紧急避险并不完全免除民事责任，换言之，紧急避险行为可能成为民事违法行为，并因而承担损害赔偿责任。^[49]

8.价值取向不同

一般讲，法是通过抑制或者防止对于一定价值、利益之侵害，以维护该价值秩序。从受保护之价值主体来看，则是在保障合法权益不受他人侵害。从法秩序角度，正当防卫与紧急避险体现了不同价值取向。从个人层面看，正当防卫是为了反击他人之侵害行为以保护自己，而对该违法行为自我主张之基本权利；从国家层面来看，正当防卫则意味着有国民代行原本属于国家权限之法的确证之任务。无论强调上述哪一个层面，都将导向是否对于正当防卫做限制性的理解。从产业社会高度复杂化之国家立场来看，正当防卫之“社会化”问题，不外乎是尝试正方防卫之成立范围。而在紧急避险的情况下，由于是受法秩序所保护之正当价值、利益之对立或者冲突，所以与正方防卫之情形完全不同。从个人主义之观点，由于不应将落于自己之危难转嫁给他人，因此回避危难之行为，不值得大肆提倡。将紧急避险行为理解为符合维持法秩序的正当行为，可能更容易理解其价值取向。法乃价值秩序，既然是秩序，则其中自然存有价值之顺序，而在紧急避险之情形下，为了保护更高价值而牺牲较低价值之行为，则在肯定价值顺序之限度内，应承认其为保全秩序之行为。^[50]