正当防卫与紧急避险：共性解读

正当防卫与紧急避险作为《刑法》中明文规定的正当行为，都是国家赋予公民在紧急条件下实施的行为，两者具有一定的共性，具体来讲，主要表现在以下一些方面。

首先，正当防卫与紧急避险都是《刑法》所明确规定的正当化行为，尽管行为表面上对他人的利益造成了一定的损害，但却是对统治秩序有益的行为，所以行为人无须为此承担刑事责任。正是在这种意义上，有的论著也将正当防卫和紧急避险统称为排除犯罪性的行为。^[26]“从功利的角度看，排除社会危害性行为就是对社会有利的行为，具有趋利避害的意义。‘趋利’是指该行为从总体上或从根本上看是对社会有利的，‘避害’或者表现为完全排除某种危害，或者表现为减少其危害的程度，或者以产生一种较小的危害为代价，而避免另一种较大的危害结果发生。如果行为不具有趋利避害的性质，就不可能成立排除社会危害性行为。”^[27]

其次，正当防卫与紧急避险都是刑法规定的紧急行为。西方有句著名的法律格言“紧急时无法律”，该格言的基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。^[28]显然，正当防卫与紧急避险都为“紧急时无法律”提供了有力的注脚。进而言之，两者都是在紧急状态下产生的权利，有学者将其定义为紧急权。^[29]紧急权的产生是因为在紧急情况下，依靠国家的力量来保护某种合法权益已经不可能，因而赋予个人以紧急权，允许个人通过损害一定的利益，来避免合法权益受到损害。可见，正当防卫与紧急避险，都是在自己或者他人之合法权益处于危险而无法期待获得国家机关适时救济之状况下，为保全该合法行为所为之“紧急行为”，此点为两者共通之处。^[30](www.xing528.com)

再次，正当防卫与紧急避险都规定了相同的权利行使的前提条件，即“正在进行的不法侵害”与“正在发生的危险”。在概念上不法侵害与危险尽管有所不同，但均强调“正在”进行与发生，显示同一性。^[31]详言之，作为正当防卫成立之前提条件“正在进行的不法侵害”与紧急避险之前提条件“正在发生的危险”实际上表明的都是“紧急”的含义。而所谓“紧急”，指若不采取救济方法将失去生活利益从而陷于危险状态，若合法权益处于这种危险状态，则称为“法的紧急”。“紧急”与危险具有不可分之关系，既然危险可能导致“未来”利益之损失，则紧急势必本质地与未来相结合。而紧急与未来当中介入时间要素的紧迫，自然有其必要。紧迫之危险，意味着救助时机已经处于迫切之状态。因此，无论是“正在进行的不法侵害”，还是“正在发生的危险”，皆表示作为紧急行为性质之要件，实质上是相同之内涵。^[32]

最后，正当防卫与紧急避险在成立上规定了一些相同的条件。正当防卫与紧急避险在主观上都具有正当的内容，即行为人主观上必须具有善意的内容——意识到行为虽然造成某种损害，却可能阻止更大的损害。这突出表现在：一般讲，正当防卫的成立需要行为人在主观上具有防卫认识，而紧急避险的成立需要行为人在主观上具有避险认识，即行为人必须认识到其行为的正当的性质。当然，防卫意思和避险意思对于正当防卫与紧急避险同样不可缺少。“正当防卫以行为人有防卫意思为要件，紧急避险以避险者有避险意思为要件。如果不具有这样的意思，即使客观上达到了防卫或避险的效果，也不能成立正当防卫或紧急避险”。^[33]总之，无论是正当防卫还是紧急避险，行为人主观上都必须具有正当的目的，行为人的主观目的必须与刑法目的相一致，要么是为了打击犯罪要么是为了保护人民合法权益。^[34]此为其一。其二，正当防卫与紧急避险在客观上都对他人的权益造成了一定的损害。依据我国《刑法》规定，正当防卫和紧急避险只有对不法侵害人造成损害或者造成第三者损害的，才可能成立正当化行为。从实践来看，如果没有对权益造成一定的损害，是不可能纳入法律的评价范畴的，而进入刑法评价视野的排除社会危害性行为，其本身均需以给社会某种利益造成一定的损害为代价或前提，否则就不成其为排除社会危害性行为。故“法律不理会琐细之事”，《刑法》不关注没有代价或者说没有造成损害的排除社会危害性行为。^[35]因此，“如果防卫行为或避险行为未对他人造成实际损害，则正当防卫或紧急避险无存在的余地”。^[36]其三，《刑法》对于正当防卫和紧急避险都规定了必要的限度。因为正当防卫和紧急避险作为国家赋予公民实施的紧急权，它们的实施必须被较为严格的限定，否则就可能被滥用。防卫行为必须在防卫限度的幅度内才能是正当的，否则防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，构成防卫过当，而紧急避险由于造成了无辜的第三者的权益损失，其行使更是应当恪守一定的限度，如果避险行为超过必要限度的构成避险过当。并且，《刑法》对于超过法定限度的防卫过当以及避险过当规定了相同的法律后果，即应当减轻处罚或者免除处罚。