侵害者利用第三者或其财物的行为及应对策略

这种情形主要是指不法侵害者利用第三者的物品或人身，作为实施侵害行为的手段或工具，防卫者实行防卫反击时对其造成损害的情形。例如，不法侵害人乙利用第三人丙所有的财物攻击甲，甲为了防卫而用铁棒反击，丙的财物被损坏。甲的反击行为是不是正当防卫呢？^[9]对上述问题，学界也存在不同的观点。

（1）“正当防卫说”。该说认为反击者甲的行为成立正当防卫。因为，第三者丙的物已经成为乙的不法侵害的一部分，所以只要是对该种行为实施的防卫行为，就应当作为正当防卫的问题来解决。^[10]而且，乙用丙的财物攻击甲的行为是不正当的侵害本身，对甲来说，一般没有余暇去考虑财物是否是乙以外的其他人的所有物，因此，认为甲的反击行为是针对不正当的侵害进行的正当防卫，是妥当的。

（2）“紧急避险说”。该说认为，反击者甲的行为应当视为紧急避险。根据正当防卫的定义，防卫行为是针对不法侵害的反击行为，那么其对象就应当限定为侵害者的法益。第三者并没有实施不法侵害行为，所以其法益也是正当的，防卫人与第三者的关系是“正对正”的关系，因而只能成立紧急避险。

（3）“两分说”。这种观点认为，对于防卫人的反击行为应当区分具体情形认定为正当防卫或者紧急避险。属于正当防卫行为的有机组成部分的，自然是要视为正当防卫；属于避险所必要的，应认为是紧急避险。例如，A想杀害B，B骑自行车逃走，A用停在路边的C的摩托车追赶。D为了防止B被A追并遭杀害，而将A所骑C的摩托车砸毁。表面上看，D所毁坏的是与不法侵害无关的第三者的财物，似乎是紧急避险。但是，由于C的摩托车被A用作犯罪的手段或工具，就与不法侵害有了紧密联系，D损害C的摩托车，实质上是通过毁坏A的犯罪工具，来达到制止其不法侵害的效果，应该认为是正当防卫的一个有机组成部分，不能把它割裂开来单独而论。再说，A利用别人的物品从事犯罪活动，被D的正当防卫行为所毁坏，D当然不承担赔偿责任，理所应当由不法侵害者甲承担赔偿责任，最终受损害的还是A，而不是第三者C。反过来讲，如果对第三者造成损害，并不能达到制止不法侵害的效果，而是在迫不得已的情况下，为了制止不法侵害而使第三者连带受损。如某甲挟持小孩乙作“挡箭牌”，开枪滥杀无辜，丙为了避免多人被杀害，在不得已的情况下，采用了使甲、乙身体均受伤害的方法，制止了甲的不法侵害。这是一个反击行为，对不法侵害者而言是正当防卫，就第三者而论是紧急避险，即正当防卫与紧急避险相竞合的情形。在这样的场合，之所以要把对第三者的损害视为紧急避险，是因为对第三者造成损害并不能达到制止不法侵害的效果，只不过是为了避免不法侵害带来的危险所采取的紧急避险措施。^[11]

上述各种观点中，“正当防卫说”在德日刑法学界受到较多学者的支持，但是仍然有人提出反对意见，他们认为：即使第三者之物成为侵害行为的一部分，其过错也在于不法侵害人，不能认为第三者之物因此丧失了得到法律保护的权利。因此，如果认为这种类型是正当防卫的话，对第三者的法益侵害就会因为是正当防卫而得不到补偿。^[12](www.xing528.com)

而“紧急避险说”仅从表面上看问题，值得商榷。在上述案例中，尽管财物是丙的所有物，但在防卫行为的当时，已经不在丙的控制之下，而是成为乙的加害行为的组成部分。这时候，甲是作为对乙的加害行为的反击而损坏财物的，并不是针对丙本人进行反击，完全符合正当防卫的成立要件。在这种场合下，如果说财物是和加害行为无关的第三者丙的所有物，对没有参与侵害行为的人不能正当防卫，只能紧急避险，显然不利于对防卫人进行权利保护。^[13]

“两分说”也不够严密。因为即使按照其思路，对不法侵害人而言，防卫者成立正当防卫；对第三人而言，防卫者成立紧急避险。由于正当防卫对于法益衡量的要求不如紧急避险严格，所以在正当防卫和紧急避险竞合时，将防卫人的行为解释为正当防卫可能更为合理。

笔者认为，比较而言，“正当防卫说”更为妥当。尽管第三者之物的所有权不属于侵害人，但是在防卫行为的当时，此物已为不法侵害人所用，成为不法侵害的一部分，不能将其割裂开来单独而论，否则就会犯重形式轻实质的错误。况且，防卫行为都是在紧迫侵害的情况下实施的，防卫人根本无暇先辨别侵害所用之物是他人所有还是第三人所有，然后再决定是采取正当防卫还是紧急避险的措施。如果以侵害人所用之物的所有权归属来对反击行为进行不同的定性，对防卫人来说显然是强人所难的。而对于有学者提出的“如果认为这种类型是正当防卫的话，对第三者的法益侵害就会因为是正当防卫而得不到补偿”的问题，我们认为，上述问题也是可以合理解决的。第三者的利益并非得不到补偿，第三者之物是因为被实施侵害之人用作犯罪工具而遭到破坏，自然应由侵害者赔偿第三者的损失，运用民事赔偿的有关原理来处理即可。从最终损害结果的承担者角度看，反击行为所造成结果的民事侵权赔偿义务，应该由驱使人承担，而不是反击人负担。我国的《民法通则》和《侵权责任法》都规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任；《民法通则》第129条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。而反击行为所造成民事侵权赔偿结果由驱使人承担，这就完全排除了紧急避险成立的可能性。因此，无论是从刑事责任还是民事责任角度来看，反击行为人的行为都是阻却责任的，应是正当防卫行为。

与此类似，在加害人突然将第三者推出去撞击被害人，被害人为了保护自己，对向自己撞来的第三者造成伤害结果的时候，也应当将其作为正当防卫处理。在这种场合下，第三者作为一种犯罪工具成为对被害人进行攻击的手段的一部分，因此，应当允许被害人对该手段行为进行反击，而不能说是和加害人无关的第三者，一味地要求受害人进行躲避。^[14]