防卫行为对第三者的影响效果

防卫行为的结果发生在第三者身上是指对未实施不法侵害的第三人实施防卫行为或防卫行为给无辜第三人造成损害的情形。例如，行为人甲在乙用水果刀刺来的时候，为了防卫而用所携带的猎枪向乙射击，但是没有打中，而是打中了乙旁边的丙，使丙身负重伤；或者既打中了乙也打中了丙，使两人都负伤的场合。^[2]上述案件该怎么处理，刑法学界众说纷纭，看法不一。

第一，“正当防卫说”。这种观点认为，正当防卫的结果发生在第三者身上仍成立正当防卫。理由如下：（1）丙的结果是甲针对乙的正当防卫行为导致的，甲反击乙的不法侵害时，虽然附带产生给丙的合法权益造成损害的结果，但甲的行为的正当性仍然不丧失，不能因为防卫行为的结果发生在第三人身上，就否认甲的行为仍然在整体上成立正当防卫；（2）正当防卫是一种权利行为，是对社会有用的行为，发生在第三者身上的效果是可以被允许的危险中产生的正当化效果；（3）同一个行为在对攻击者的关系已经是正当行为的场合下，对被损害者也应是正当的。

第二，“紧急避险说”。这种观点认为，正当防卫的结果发生在第三者身上，应作为紧急避险处理。持此观点的学者一般认为，反击者与损害者的关系不应当是“正对不正”的关系，而是“正对正”的关系。赞成此种观点的理由主要有以下几点：（1）甲在遭受危险时，将风险转嫁给第三人丙，这符合紧急避险的特征，应当成立紧急避险；（2）甲根据对乙实施反击行为的同时，又对丙造成了伤害的行为而避免了现在的危险，另外，通过对乙开枪而保护自己的身体安全的防卫意思中，同时也包含有避险的意思在内，因此，主张将甲对丙的行为看作是紧急避险；（3）甲被乙砍过来时，在对乙的关系上是受到了急迫不正的侵害，在对丙的关系上可以说是遭受着现实的危险，所以，甲用枪还击的行为，在对乙的关系上是正当防卫行为，针对丙则可以认为是避险行为，因而，只要没有损害法益的权衡，就认为可以成立紧急避险。^[3]

第三，“假想防卫说”。这种观点认为，正当防卫的结果发生在第三者身上属于假想防卫的情形。理由是：（1）甲有正当防卫的意思，但丙没有对甲实施不法侵害，甲在丙的不法侵害不存在时实施的行为，和假想防卫类似，甲应当视情况成立过失犯罪或者意外事件；（2）在这种场合，急迫不正之侵害实际上存在，行为也是在防卫的相当性范围内的，只是由于错误对其他的客体造成了损害结果，这是假想防卫的一种。其中既有客体的错误，也有方法的错误；行为人主观上可能有过失，也有可能无过失而成为紧急避难的问题。

第四，“责任阻却说”。这种观点认为，在甲受到乙的杀害行为威胁的紧急情况下，不能期待甲不侵害他人的权利，因此，即使甲的行为具有违法性，也可以认为其缺乏期待可能性而阻却责任的成立。

第五，“区分说”。这种观点认为，对于防卫结果发生在第三者身上的情形，应当分别处理：防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论；防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上既无故意也无过失的，应以意外事件论。(www.xing528.com)

那么，究竟上述哪种观点更为合理可取呢？“正当防卫说”尽管维护了防卫人甲的利益，但也不适当地漠视了丙的正当权益。甲的反击行为，对于乙，可以认定为正当防卫，但丙并没有实施任何不正当的侵害，因此，认为对于丙也成立正当防卫不妥^[4]；如果认为连对非侵害者的第三者都能进行正当防卫，就过于扩张了正当防卫的概念^[5]，因为正当防卫是针对紧急不法的侵害人而进行的反击行为，其反击的对象只能是不法侵害人自己，而不能是无辜的第三者。在上述案例中，尽管防卫人甲出于防卫的意图实施了反击行为，但是反击行为所造成的损害结果却发生在了与不法侵害人乙完全无关的第三者丙身上，显然不符合正当防卫的基本概念。^[6]

“紧急避险说”也有不尽合理之处。首先，避险意识是紧急避险的成立条件之一，甲仅仅是碰巧损害了第三者丙的利益，并没有通过损害丙的利益来避免现实危险的意图和认识，所以不能以紧急避险论；其次，为了成立紧急避险，需要甲通过损害丙的法益能够避免其现在的危险，但是，在具体的场合，很难承认存在这种关系；再次，就防卫人甲而言，保护自己的生命利益，并不一定要通过对无辜的第三者丙的利益造成损害的方式，其直接对加害人乙造成损害就可以了，因此，损害丙的利益并不是保全甲自己的利益的最佳途径，不符合紧急避险“不得已”的限制条件。^[7]

“假想防卫说”也存在问题，因为虽然甲有正当防卫的意思，但是此意思完全不是针对丙的；如果将这种情况认定为假想防卫，与理论上一般理解的假想防卫的概念并不吻合，是对假想防卫概念的不当扩张，容易招致混乱。

“责任阻却说”的适用性也遭到质疑，因为期待可能性毕竟是超法规的责任阻却事由，误用或者滥用期待可能性会损害法治秩序，因此这种观点也有待商榷。^[8]

相比较之下，我们认为，“区分说”更全面、合理，这也是我国刑法学界的通说。因此，笔者支持区分说，认为对防卫行为给第三者造成损害的情形，不可一概而论，应该根据防卫人不同的主观心态分别处理：（1）如果防卫第三者符合紧急避险条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任。例如，歹徒甲追杀乙，乙迫不得已拿刀架在甲的幼子丙的脖子上，请求甲放过自己，这就属于紧急避险。紧急避险没有超过必要限度，造成不应有的损害的，不负刑事责任。（2）如果不是出于防卫或者避险的意图，而是故意加害第三者，当然不成立正当防卫或者紧急避险，而应以相应的故意犯罪论处。例如，甲将乙砍伤，乙反击甲后甲逃跑，乙追赶不上，于是又袭击被甲撇下的其子丙，将其打成重伤。由于甲主观上有伤害丙的故意，客观上实施了伤害丙的行为，应以故意伤害罪论处。（3）如果防卫人不是有意给第三者造成损害，而是由于认识上的错误或者行为失误，误击第三者并对其造成损害，也不属于正当防卫或者紧急避险，而是刑法中的错误问题，要按处理有关事实错误的原则来处理。如果防卫人主观上具有过失的，应以过失犯罪论，当然，要以法律有处罚过失犯的规定为限；如果防卫人主观上既无故意又无过失的，应以意外事件论，防卫人不负刑事责任。