再探防卫过当的主观罪过

防卫过当是在防卫权的行使过程中由于量变的积累而达致的质变，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，防卫行为就失却合法的要素而转变为犯罪行为。从形式上看，防卫过当与正当防卫在构成上仅仅只有一个相异的条件（即防卫行为在客观上明显超过必要限度造成重大损害为防卫过当，否则成立正当防卫），对这种行为给予否定的社会评价，似乎会有客观归罪之嫌，然而，实质上并非如此。防卫过当与正当防卫一样亦是一个客观与主观相统一的范畴，防卫人对于自己客观上所造成的重大损害结果唯有在主观上具有可责难性，司法机关才能对其防卫行为冠以“防卫过当”的标签并追究其相应的刑事责任。事实上，防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的统一。防卫行为的正当性是指：实施防卫行为时确有不法侵害存在（不同于假想防卫）；不法侵害正在进行（不同于防卫不适时）；防卫的目的是为了保护合法权益不受非法侵害（不同于防卫挑唆等）；防卫行为是针对不法侵害者本人实施（不同于防卫对象错误）。可见，在正当防卫的5个正当性要件中，防卫过当具备了4个。从这个意义上讲，防卫过当具有正当性的一面。但是，从另一方面看，防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法的防卫行为变成了不法的侵害行为，也使正当性的行为转化成非正当性的行为。

从行为无价值（handlung sunwert）和结果无价值（erfolg sunwert）角度，可能更有利于我们认识防卫过当的刑事责任问题。所谓行为无价值，是指着眼于行为的反规范性而予以否认的价值评判；而结果无价值，是指着眼于行为引起法益损害或者危险，对此所做的否定性价值评判。显然，行为无价值和结果无价值所传达的思想是不一样的。行为无价值是侧重于告知公民如何正确实施行为。如果行为人按照自己的理解正确地实施了行为，其行为目的正当，行为方式得体，手段合适，那么其行为价值就应当抵消行为无价值；而结果无价值侧重于遏制司法擅断，限制恣意，保障平等裁判。司法官员在裁判结果无价值的时候，就要进行客观的利益衡量，不应掺入主观的色彩，不能认为两个犯罪人的生命价值低于一个正常人的生命价值。^[39]如果是侧重行为无价值，防卫过当抵消了其行为无价值，这样，防卫过当的可罚性基础就变得不是那么坚实，对于防卫过当，一般予以减轻处罚或者免除处罚。而如果侧重结果无价值，例如造成了侵害者重伤或者死亡的场合，防卫过当的可罚性基础并没有明显的削弱。依据我国《刑法》第20条第2款规定，对于防卫过当，应当减轻或者免除处罚。可见，我国《刑法》关于防卫过当从立法上看，是坚持了行为无价值的立场。而正当防卫之所以成为1997年《刑法》修订的热点，很大程度上是由于司法实践中对于防卫过当案件的处理，在一定程度上背离了行为无价值的基本立场，而倾向于结果无价值，特别是对于造成被防卫者重伤或者死亡的案件，被告人往往是以故意伤害罪或者故意杀人罪被处理了。因此，我们需要对防卫过当的刑事责任问题进行认真研究。(www.xing528.com)

而解决防卫过当的刑事责任的核心则在于准确界定防卫过当的主观罪过问题。应当承认，防卫过当的主观方面是“正当防卫的理论中观点最混乱的一个问题”。^[40]理论界至今未能就防卫过当的主观罪过达成一致的看法，^[41]这在很大程度上导致了在司法裁量中对于防卫过当行为定罪与量刑的随意性，^[42]而司法运作中的混乱无序也极大地挫伤了公民同犯罪作斗争的积极性。缘于此，笔者尝试着从“明显”一词的理解入手以及借鉴期待可能性理论^[43]对防卫过当的主观方面进行研究，以期能为司法实践中防卫过当案件的正确定性略尽绵薄之力。^[44]