重塑正当防卫限度条件

既然“明显超过必要限度”与“造成重大损害”只有两者同时具备，才可能成立防卫过当。那么，这就意味着正当防卫的限度条件也就包括了两个部分，即是否“明显超过必要限度”与是否“造成重大损害”。

（一）限度条件分立之可能

根据《刑法》规定，正当防卫的限度条件对防卫人的要求与正当防卫的必要限度对防卫人的要求相比，显得更加宽松。如果防卫行为未明显超过必要限度，自然在正当防卫的限度条件之内，成立正当防卫；如果防卫行为明显超过必要限度，但没有造成重大损害的后果，仍然符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫。详言之，根据第2款的规定，实际中存在着明显超过正当防卫的必要限度但未超过正当防卫的限度条件而仍然在正当防卫范畴之内的情形。而1979年《刑法》中，防卫行为超过必要限度就会按照防卫过当定性的。所以，1997年《刑法》中的正当防卫限度条件被赋予了新的内涵。正如国内有学者指出：“新《刑法》中‘必要限度’一词实际上是从旧《刑法》中借用过来的，因而其含义仍然和旧《刑法》中的含义一样，但是对于新《刑法》中正当防卫的‘限度条件’，必须要有全新的理解”。^[14]

进一步而言，正当防卫的限度条件实质上涵括了防卫行为是否在“必要限度”之内与防卫行为是否“造成重大损害后果”的两个条件。限度条件首先关注的是防卫行为的属性，即行为是否明显超过必要限度，在此基础上，再考察结果的属性，是否属于重大损害。由此，我们认为可以将正当防卫的限度条件，细化为行为限度条件与结果限度条件。^[15]见图5-5。

图5-5　正当防卫的限度条件之分立图

在行为限度条件中，主要以必要限度为衡量标准，若明显超过必要限度则成立行为过当；而在结果限度条件中，是以是否造成可量化操作的重大损害后果为判断基准，造成了不法侵害人重伤或死亡的重大损害后果，才成立结果过当，这样防卫过当就包括了行为过当与结果过当两个条件，仅有行为过当还不必然导致防卫过当。

（二）确定行为限度的具体标准

既然，确定正当防卫行为限度的标准为是否“明显超过必要限度”，那么，清晰界定必要限度的内涵与外延应是判断行为限度的关键。然而，对于什么是“必要限度”，从1979年《刑法》制定至今，学者仍未达成共识。有的学者认为，“必要限度”就是指防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度等方面大体相适应，但“相适应”不意味着二者完全相等，这就是“基本相适应说”^[16]；也有的学者认为，“必要限度”是指防卫人制止不法侵害所必需的限度，只要防卫在客观上有必要，防卫强度就可以大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度，此为“必需说”^[17]；还有的学者认为，防卫行为的必要限度，应从两个方面考虑：一方面要考察防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面还要判断防卫行为与不法侵害行为是否基本相适应，防卫行为正好足以制止不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害，即认为在正当防卫的必要限度以内，此说为“折中说”（或称“适当说”）。^[18]“适当说”可以说是目前学界的通行观点，然而“折中说”并没有给司法实践中防卫案件的认定以明确的指导，对于什么是“正好足以制止不法侵害行为”，司法上往往因缺乏具体标准而无所适从。1979年以来，在司法实践中，往往由于对“必要限度”标准理解上的困惑，从而对正当防卫的认定采取了较为严格的态度，使广大公民正当防卫的积极性受到了挫伤。^[19]因此，在刑法对正当防卫作了重大修改的背景下，立足司法实践，对必要限度做出符合立法原意、适合司法操作的解释就尤为迫切。有必要指出，自《刑法》修订以来，有学者针对“必要限度”这一概念，指出“在‘超过必要限度’前增加‘明显’两字，这样就突破理论上‘基本相适应说’的局限，更倾向于必要说，只要足为有效制止不法侵害这一目的所实际需要，而未明显超过必要限度的，即不为过当”。^[20]然而，这种观点与“适当说”并无本质不同，它们都存在着抽象、难于把握的弊端，其不足，为司法实践所确证。^[21]在我们看来，“基本相适应说”应当是合理可行的。^[22]尽管1979年《刑法》中以“基本相适应说”作为“必要限度”的标准可能会有“没有看到正当防卫的目的是为了制止正在进行的不法侵害，因而没有抓住问题的实质”^[23]的流弊，但在1997年《刑法》已对正当防卫的限度条件作了全新的修整之后，“基本相适应说”是有可能“担此重责”的。首先，与“必需说”和“适当说”相比，“基本相适应说”具有较为明显的可操作性。具体而言，在《刑法》中，正当防卫的限度条件除了行为限度以外，还有结果限度的约束。在行为限度方面，须强调防卫行为从性质、手段、强度、保护的利益及后果上必须与不法侵害行为的性质、手段、强度、侵害的法益和可能造成的后果不能过于悬殊；在结果限度方面，须考查防卫行为造成的结果是否重大，这无疑对司法者来说较为容易把握，具有一定的操作价值；法官不会在“基本相适应说”的标准前茫然不知所措，从而在一定程度上弥补了传统观点的局限，为准确司法奠定了基础。其次，以“基本相适应说”作为认定行为限度的标准，也不会对防卫人造成不公，因为在衡量了防卫行为的限度后，还要对防卫后果进行评价，唯有造成重大损害的防卫行为才最终定性为防卫过当，如此可以较好地凸显正当防卫制度的立法原意，也能兼顾刑法机能即人权保障与社会保障的平衡^[24]，因而，是较为可取的。另外，在“必要限度”的认定标准上采纳“基本相适应说”，也在一定程度上契合了整个刑法典的价值取向。一般认为，1979年《刑法》采取的是在兼融主观主义与客观主义的基础上偏爱主观主义的立场，而1997年《刑法》则倾向于客观、主观兼顾而亲近客观主义的立场判断。^[25]将“必要限度”的标准界定为具有较强操作性的“基本相适应说”，实质上是将原本属于法官主观裁量的问题外化为具体、明确的客观规则，这在一定程度上与整个法典的客观主义立场是相协调的。

那么，在司法实践中如何在行为限度上坚持“基本相适应说”呢？我们认为，实现“基本相适应”，主要是坚持防卫行为强度与不法侵害的强度基本上相适应，不是过于悬殊，差别过大。应当指出，“基本相适应说”不是要求防卫强度与侵害强度绝对相等，而是基本上相适应，在一般人看来不是过于明显的不相适应。一般而言，不法侵害行为的强度决定了防卫行为的强度从而决定着行为限度，故对不法侵害的强度的认定至关重要。而“所谓不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它指行为的性质，这一行为对客体所造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。”^[26]因此，在司法实践中分析具体防卫案件时，应通过防卫一方与侵害一方的手段、所采工具、双方人员多少与强弱等多种因素的全面分析与比较，来确认是否是基本相适应。正如意大利学者所指出的那样，为了正确判断不法侵害与防卫行为是否相适应，必须对冲突的利益及不法侵害与防卫行为的一系列构成要素进行全面分析，才有可能得出正确的结论。^[27]必须明确的是，必要限度不是一成不变，它要随着侵害行为的变化而变化，所以它是一个不断变化的范畴。^[28]并且，必要限度也不仅仅是一个点，它应是一个区间。^[29]必要限度中的“限”，指一定范围，而“度”指“程度”，所以必要限度就应是最大限度与最小限度之间的区间，具体可参见下图5-6。^[30](www.xing528.com)

图5-6　正当防卫之必要限度界定图

如图5-6所示，图中曲线为正当防卫最大限度曲线，曲线下方皆为正当防卫，而曲线上方则为防卫过当，对于强度为X1的不法侵害，对应着最大限度防卫强度Y1，故而必要限度则为区间［（X1，0）～（X1，Y1）］。并且随着X值的变化Y值也随之变化，这也反映出必要限度的认定是一个动态的过程。例如，当防卫人面对侵害人赤手空拳的攻击，最大限度的防卫可能是致使侵害人中等程度的伤害；而如果侵害人恶向胆边生，从身上取出刀子向防卫人砍来，这时候最大限度的防卫强度就升格为致使侵害人重伤或死亡。

由上，不难看出，不法侵害与防卫行为双方都处于运动状态，事态处于不断地发展变化中，防卫人必须根据情况的变化，调整其行为的手段和方式。因此，把握防卫行为强度与不法侵害强度基本相适应，应有一种动态的思维。这就涉及正当防卫的动态性。正当防卫的动态性，不仅要求动态的立法，而且还要求动态的司法。这就意味着，司法机关在办理防卫案件时，必须设身处地，充分考虑防卫行为实施时的实际情况。不能脱离正当防卫实施的具体环境，坐而论“度”，仅仅从最后造成的损害结果出发，对防卫人过于苛刻，有失公允。

具体来看，把握正当防卫“必要限度”，不能孤立地根据不法侵害和防卫行为的手段、缓急、结果、权益的重要性等某一个因素，而是应当进行全面的考量。^[31]主要应注意以下几点^[32]：

第一，通过不法侵害行为的手段，来把握是否基本相适应。如果不法侵害人实施同种性质的不法侵害行为，如均为实施抢劫行为，那么不法侵害人采用的手段，对不法侵害的强度有着较大的影响，同时也直接决定着防卫人的所实施的防卫行为强度。例如对于不法侵害人实施的抢劫行为，采用暴力的方法实施的抢劫行为就显然要比采用胁迫的方法实施的抢劫行为社会危害性要大。因此，要制止前者的强度就要比制止后者要大些，于是决定着两者在“必要限度”——基本相适应上的差异。

第二，通过不法侵害行为的缓急程度^[33]来把握“基本相适应”。所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，它所形成的对国家、公共利益、本人或他人的人身和其他权利的危险程度。^[34]考察防卫行为与侵害行为是否基本相适应，还应注意不法侵害的缓急。在来势凶猛的不法侵害面前，防卫人往往没有时间去充分选择适应的防卫行为，所以应当允许防卫行为限度更为宽松一些。^[35]在不法侵害的强度尚处于潜在的情况下，无法以现实的侵害强度作为确定正当防卫行为限度的标准时，只能以不法侵害的缓急作为衡量不法侵害潜在强度，并以可能造成的损害来衡量防卫强度与不法侵害强度是否“基本相适应”的标准。不法侵害的缓急程度在确定正当防卫必要限度中的作用，历来受到一些大陆法系国家刑法学家的高度重视，甚至被认为是唯一的标准。例如我国刑法学家王觐就曾指出：决定反击行为是否逾越防卫行为必要之限度，不以被侵害法益之大小为标准，而应以侵害缓急之程度为标准。为防卫价格百元之财产而杀伤盗贼者，仍然是正当防卫，就在于盗贼行为的急迫性。^[36]

第三，以不法侵害危害的权益即刑法法益^[37]的性质作为判断是否“基本相适应”的标准。立法者确立正当防卫制度的根本意图在于保护合法权益免受违法犯罪行为的侵害。不法侵害所侵犯的合法权益正是防卫行为所竭力维护的权益。“不法侵害危害的权益决定了不法侵害的性质，也在一定程度上决定了不法侵害的强度和缓急。”^[38]故而，应当以不法侵害所侵犯的权益，即刑法法益作为决定行为限度的因素之一。防卫人在选择防卫行为时，应当考虑到所保护的合法权益的性质和大小。保护重大权益的，可以采取较强烈的防卫行为，保护较小的权益，就不能选择强烈的防卫行为。

第四，以不法侵害行为与防卫行为所处的客观背景条件作为判断是否“基本相适应”的标准。任何侵害行为与防卫行为均是在一定的时空下实施的，同样强度的不法侵害，在不同的时空下，需要制止的防卫强度是不同的。例如同样强度的不法侵害，在深夜的独街小巷显然要比白天的闹市大街上需要的防卫强度要大。此外，不法侵害人主体的情况也可以作为判断基本相适应的标准。同样性质的非法侵害，身高体壮的人实施所需的防卫强度肯定会比身单力薄的人实施所需的大；多个侵害人同时实施所需的防卫强度显然比个人实施所需的大。