明显超过必要限度与造成重大损害之关联研究

目前学界对于正当防卫的限度条件意见不一，很大程度上根源于“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两者之间逻辑关系的认识分歧。我们认为，学界对于两者关系的认识大致可以归纳为两种观点。其一是“并列说”，这种观点认为，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”在逻辑上存在并列关系。“在认定正当防卫的限度条件时，必须同时考察防卫行为是否明显超过了必要限度和是否造成了重大损害两方面的情况，而不能只讲究一者而忽略另一者。”^[3]如果防卫行为明显超过必要限度，但未造成重大损害，则这样的行为就不能以防卫过当论处。^[4]其二是“包容说”，持这种观点的论者认为，“这里的‘造成重大损害’是‘明显超过’的事实佐证，关键之处是‘明显超过’，而不是‘造成重大损害’，从两者的关系上讲，凡是明显超过必要限度者，必然是造成了重大损害”。^[5]因而“包容说”认为“重大损害”的后果包含了“明显超过必要限度”，只要“明显超过必要限度”，必然会以“重大损害”为必然结果。在我们看来，上述两种观点本质区别在于对是否存在‘明显超过必要限度’但没有造成“重大损害”即只造成一般损害的认识差异上。“包容说”“认为不存在所谓‘明显超过必要限度’但没有‘造成重大损害的’情况，换言之，只是在‘造成重大损害’的情况下，才存在‘明显超过必要限度’的问题。”^[6]而“并列说”则主张“明显超过必要限度”的行为并不一定会“造成重大损害”。^[7]在“并列说”看来，“如果防卫行为超过必要限度但未造成重大损害，例如某甲为制止邻居修房侵犯其不动产产权的行为持刀砍向建筑工人，但却被躲开，或被他人拦住后将刀夺下，未发生伤害后果，这样的行为就不能以防卫过当论处”。^[8]两者关系可见图5-1（A代表“明显超过必要限度”；B代表“造成重大损害”）。

图5-1　“明显超过必要限度”与“造成重大损害”关系图

我们认为，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系恐怕不能简单地归结为包容或并列关系，而应是一种交叉关系。

首先，明显超过必要限度不仅可能造成重大损害，而且也可能引起一般损害后果。在侵害行为只侵犯微小的财产利益的情况下，防卫行为致使侵害人一般伤害，就是明显超过必要限度，因为一般人都会认识到人的身体健康权要明显超过轻微的财产权益。具体可见图5-2：

图5-2　防卫行为明显超过必要限度之不同情形图(www.xing528.com)

其次，“造成重大损害”，可以是“明显超过必要限度”的防卫行为引起，亦可以是“没有明显超过必要限度”的防卫行为造成的。实际上，《刑法》第20条第2款与第3款就是以“是否明显超过必要限度”为标准，而分别对已经“造成重大损害后果”的防卫行为所进行的划分：即第20条第2款规定的是“明显超过必要限度”并且“造成重大损害后果”的防卫过当行为；第20条第3款明确规定的则是对正在进行的危及人身安全的致命性暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人重伤或死亡的，虽然造成了重大损害后果，却在限度条件之内，因而不是防卫过当，没有明显超过必要限度的情况。具体可见图5-3：

图5-3　造成重大损害后果之情形图

明显超过必要限度可以造成重大损害后果或一般损害后果，而造成重大损害后果，可能是明显超过必要限度，亦可能是没有明显超过必要限度。据此，我们认为，明显超过必要限度与造成重大损害之间呈现一种交叉关系，具体见图5-4（图中阴影部分为防卫过当，空白处为正当防卫）：

图5-4　“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之交叉关系图

图5-4中，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”在它们的交合处，即交集（阴影部分）为防卫过当，这意味着必须同时具备“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两个条件，才成立防卫过当，而仅有“明显超过必要限度”或“造成重大损害”一个条件不能成立防卫过当，即在防卫过当的构成上，我们倾向于支持“两条件说”。必须指出，我们主张的防卫过当“两条件说”应当有别于传统的“两条件说”。传统的“两条件说”的提法主要是针对1979年《刑法》中关于防卫过当的规定，该说认为1979年《刑法》中，防卫行为超过必要限度与造成不应有的危害，是防卫过当在客观方面的两个基本特征，二者必须同时具备，缺乏其中任何一个都不能成立防卫过当。^[9]1997年《刑法》颁布后，仍有学者主张防卫过当的“两条件说”。^[10]笔者认为，用两条件说诠释1979年《刑法》中的防卫过当客观特征尽管不免失之偏颇，^[11]但是现在情况已发生变化。在1997年《刑法》已对防卫过当规定作了重大修订的情况下，“两条件说”无疑具有一定的合理性。况且，我们所构造的两条件说具有其自身的特点，它是在吸收传统“两条件说”与“一致说”^[12]的合理内核的基础上，并在1997年《刑法》已对防卫过当的规定予以变更的背景下，所作出的一种全新的选择，是对传统理论的扬弃（以下对我们所主张的两条件说简称为“新两条件说”）。“新两条件说”的确切含义是，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两条件在形式上是并列的，而在实质上却是有机统一的。所谓“形式上的并列”是指从形式逻辑角度分析，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”必须同时具备才成立防卫过当，两者缺一不可。由图5-2与图5-3所示，仅仅具备“明显超过必要限度”或“造成重大损害”条件的防卫行为不仅可能是防卫过当行为，而且也有可能是正当防卫行为，故而，从逻辑上分析，唯有同时具备“明显超过必要限度”与“造成重大损害”条件才成立防卫过当，即“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是构成防卫过当的并列条件。而所谓“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两条件实质上的统一可以从理论与实践两个方面予以阐释。从理论上看，在某种程度上，防卫过当是结果犯，它必然会造成重大损害，舍此，防卫过当无存在余地。^[13]换言之，重大损害性是防卫过当不可或缺的外在特征。没有造成重大损害的防卫行为，或者是不能纳入刑法评价范畴的无价值行为，或者是为立法者所鼓励的正当防卫行为。故在一定范围内（即图5-4中的阴影部分）“明显超过必要限度”与“造成重大损害”又实现了有机统一：“明显超过必要限度”的防卫行为必然“造成重大损害”，“造成重大损害”的防卫行为也肯定“明显超过了必要限度”，此为其一。其二，从实践来看，防卫过当行为的认定应当包括结果性评价与过程性评价。所谓结果性评价是对防卫行为所造成的结果是否是“重大损害后果”进行考量；而所谓过程性评价是对防卫行为是否“明显超过必要限度”进行裁断。在司法实践中，防卫过当的结果性评价与过程性评价往往并不是截然分开的。因为从现实来看，只造成一般的损害后果或没有造成任何损害后果的防卫行为是被排除在司法程序之外的，而能够纳入司法者视野中的最后可能被认定为防卫过当的行为均是已经造成了重大损害的防卫行为，司法者只需进行一次过程性评价即可（结果性评价已内含在此过程中），即判断已经“造成了重大损害后果”的防卫行为是否“明显超过必要限度”，所以司法者在判断防卫行为是否过当时，结果性评价与过程性评价是结合在一起进行的。因此，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两条件在认定防卫过当过程中又是有机统一的。