权力与权利：对立统一

本文第一章已指出，正当防卫权作为国家刑罚权的必要救济，它是公力救济在紧急情况下的替代物。诚然，“制止不法侵害，保护合法权益，是国家权力的归宿，也是国家权力存在的意义和价值之所在”^[105]。从本质上讲，刑法从其产生以后，就已经把对所有侵害行为的报复惩戒权收归冷静、慎重的国家所有。但是，由于公力救济存在事后性的局限，国家又通过法律认可一定范围的私力救济的存在，即当公民在遭到不法侵害袭击并且来不及诉诸国家法律保护的紧急情况下，可以对不法侵害人进行反击，而不必为此承担责任。正如孟德斯鸠精辟地指出，“在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只要在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”^[106]由此可见，从刑法诞生之后，正当防卫便正式地成为一种法律上的权利。正当防卫权作为国家刑罚权的必要救济，它是公力救济在紧急情况下的替代物。一旦公民的合法权益受到侵犯，国家作为被害者的代言人理应挺身而出，保障合法权利的正常行使。但由于公力救济的滞后性，使其不可能对紧迫的不法侵害予以及时的规制，对合法权益予以最迅捷的保护，这时有限度允许公民代表国家行使一定的权力就在所难免。法律赋予公民在紧迫的不法侵害和暴力犯罪面前可以实施正当防卫行为，这使得正当防卫与国家刑罚权在违法犯罪的惩治上，具有本质上的通约性，所以正当防卫权中内含权力的意蕴；同时，正当防卫又是一种维护合法权益的救济手段，根据学界通说，权利就是国家通过法律规定，对人们可以做出某一行为的许可和保障^[107]，正当防卫无外乎是国家通过刑法规定对人们在紧急情况下反击不法侵害的许可和保障，所以正当防卫也兼有权利的性质。^[108]因而，正当防卫本质是权利与权力对立统一的复合体。^[109]如此，在正当防卫中就存在一个悖论：正当防卫作为权利，立法者基于国家的长治久安与社会稳定的考虑，强化对公民正当防卫的权利保护，鼓励广大公民利用此项权利同违法犯罪分子作斗争，是十分必要的。但正当防卫作为权力，由于权力天生的扩张、侵犯的特性，决定了其必须具有的相对性、派生性、受制约性。所以，必须对正当防卫的权力意蕴予以必要的限制。如果不适当地强调正当防卫的权力性质，必然会弱化对不法侵害人应有的合法权益的保障，会导致国家责任的不恰当的转嫁和公力救济的旁落。所以，正当防卫制度必须在权力倾向与权利倾向之间谋求平衡。应当指出，将第3款视为不受必要限度约束的防卫权，是在权利与权力的取舍之下，过分强调了权力的内涵，而忽视了权利的意蕴，不免失之偏颇。所以，对待第3款的性质和意义，从权利与权力的共容和谐的角度，我们可能会洞悉更为清晰的视景。另外，在正当防卫问题上权力与权利的矛盾亦可以视为权利与义务的对立统一。“因为法律对公民的人身财产等合法权益的保护具有普遍性，不法侵害行为人和防卫人的合法权益同等地受到法律的保护，法律赋予公民享有防卫权的同时，要求公民履行一定的义务，这一义务就是防卫必须在一定限度内进行。”^[110]没有无义务的权利，也没有无权利的义务，将第3款视为不加限制的防卫权，显然是忽视了公民应尽的义务，使正当防卫权成为不受义务限制的绝对权力，从而走向极端。

【注释】

[1]本章的写作得到了我的博士后指导老师马克昌先生的点拨，尤其是关于《刑法》第20条第3款的称谓问题，与马先生的讨论更是给予笔者诸多启示，在此深表谢忱。

[2]在1997年《刑法》的起草修订过程中，关于如何强化对公民正当防卫权利进行保护和利用正当防卫对暴力侵害进行反击的问题，曾存在诸多不同的意见。［参见赵秉志、肖中华《正当防卫立法的进展与缺憾》，载《刑法问题与争鸣》（第二辑），中国方正出版社2000年版，第360页。］从数次《刑法修订草案》（征求意见稿）所反映的内容来看，新《刑法》第20条第3款的立法内容是在作了多次比较大的修订基础上确定的。（详细参见高铭暄、赵秉志主编《新中国刑法立法资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版。）

[3]参见高铭暄主编《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第450～451页。

[4]在经过前几年对于正当防卫制度，尤其是《刑法》第20条第3款性质与意义的研究热潮后，学界对此问题的探索逐渐趋于平静。然而，这种表面的平静丝毫不意味着学者们已就第3款形成一致的见解，各种观点都存在着这样那样的缺漏，都不能完满地说服彼此。

[5]刘艳红、程红：《“无限防卫权”的提法不妥当》，载《法商研究》1999年第4期。

[6]持无限防卫权说的典型论述，可参见赵秉志主编《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第14页；张明楷著《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第232页；祝尔军、王杰《论无限防卫权》，载《刑事法学要论跨世纪的回顾与前瞻》，法律出版社1998年版，第421～435页；黄明儒、吕宗慧《论我国新刑法中的无限防卫权》，载《法商研究》1998年第1期。

[7]赵秉志主编《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年，第14页。

[8]持“无过当之防卫权说”的典型阐述，可参见陈兴良著《刑法适用总论》（上册），法律出版社1999年版，第370～399页；杜宝庆《无过当防卫的法律适用》，载《中国刑事法杂志》1999年第3期。

[9]杜宝庆：《无过当防卫的法律适用》，载《中国刑事法杂志》1999年第3期。

[10]陈兴良：《论无过当之防卫》，载《法学》1998年第6期，第32页。

[11]比较典型的论述可参见王作富、阮方民《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，载《中国法学》1998年第5期；赵秉志、田宏杰《特殊防卫权问题研究》，载《法制与社会发展》1999年第6期；段立文《对我国传统正当防卫观的反思》，载《法律科学》1998年第1期；张兆松《论特别防卫权的若干问题》，载《人民检察》1999年第10期等。从表面上看，“特殊防卫权说”不应纳入“并列说”的视野，因为该说认为第1款与第3款存在一般与特殊的关系。但本质上，“特殊防卫权说”认为特殊防卫权亦不受必要限度的约束，这一点与“无限防卫权说”“无过当防卫权说”并无二致，所以，我们仍将其纳入“并列说”的范畴。

[12]参见熊向东《也论刑法中的“无限防卫权”》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期。

[13]段立文：《对我国传统正当防卫观的反思》，载《法律科学》1998年第1期。

[14]王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，载《中国法学》1998年第5期。

[15]在国外犯罪学中，智能犯罪是与暴力犯罪相对应而言的，它的客观表现不具有“暴力性”。

[16]关于本款所凸显出来的是刑法机能即人权保障机能与社会保护机能上的取舍，笔者将在本章第三部分价值观念层面进行深入分析。

[17]新《刑法》中正当防卫的立法内容经过近几年的司法实践检验，所暴露出的一些问题也从一个角度印证了这一点。请参见杨敦先等主编《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第222～254页。

[18]参见卢勤忠《无限防卫权与刑事立法思想的误区》，载《法学评论》1998年第4期；田宏杰《防卫权及其限度》，载《刑事法评论》1998年第2卷。这一点已得到世界上一些国家刑事立法的印证。例如，俄罗斯联邦1994年7月1日通过的《关于修订和增补〈苏俄刑法典〉和〈苏俄刑事诉讼法典〉的联邦法律中曾经作过规定防卫人在某些情况下有权对加害人造成任何损害的立法尝试》，它是这样规定：“如果侵害伴随着对防卫人或他人的生命造成威胁的暴力，或者以直接使用这种暴力相威胁，防卫人有权对加害人造成任何损害。”这一尝试经过司法实践证明是不成功的，令人们产生很多质疑，最终不是扩大了公民对抗侵害的防卫权，反而限制、缩小了这一权利。正因为如此，1996年5月24日通过的《俄罗斯联邦刑法典》摒弃上述规定，恢复了以前的正当防卫规范。详细请参见［俄］斯库拉托夫、列别捷夫主编《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版。

[19]值得一提的是，目前国内有部分学者提及刑法修改，动辄言必称突破。在我们看来，理论上出现突破固然是件令人称道的事情。但理论突破会带来大量棘手问题难以解决，所以对于重大突破我们需要一种更为冷静谨慎的心态，不能不加分析地一概以突破来遮蔽理论研究的视野。而在原有的框架内做些有益的修补，恐怕是一种更为务实可取的态度。

[20]陈兴良著：《刑法适用总论》（上册），法律出版社1999年版，第371页；对这一问题，还有学者指出：“1979年刑法的规定已经体现了正当防卫制度的精髓，从立法规律性来看，与1997年刑法这一制度的规定精神是基本一致的。”请参看宗建文著《刑法机制研究》，中国方正出版社2000年版，第141页。

[21]本条款可以清晰地折射出立法者在功利与正义的取舍之下，亲近功利的价值倾向。1979年《刑法》基本上是采取偏重正义而兼顾功利的立场，而1997年修订《刑法》却主要是基于便利司法操作、限制司法权的功利考虑，更加关注功利，本款是一个很好的例证。关于本款背后所映射出的理念问题，笔者将在本章第三节阐述，在此不作详论。

[22]参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》（上），中国法制出版社1999年版，第241页；赵秉志主编《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版等。必须指出，本文的观点与通说有歧。在我们看来，在正当防卫规定已作了较大修订后，“基本相适应说”可以取代“适当说”成为界定必要限度的标准，对此问题第三章将进行详论。当然，此处的论述还是依照通说“适当说”来展开的。

[23]参见王作富主编《刑法》，中国人民大学出版社1999年版，第106～107页。

[24]这里的严重的侵犯人身的暴力侵害，在侵害程度上有一定数量要求，即必须是致命暴力，不是致命性的严重暴力侵害不能对不法侵害人实施造成重伤或死亡结果的防卫行为，至于“致命性的暴力侵害”的称谓滥觞于美国刑法，详细请参见储槐植《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第119页。本章第二节还要涉及此问题，此处不予展开。

[25]参见刘艳红、程红《“无限防卫权”的提法不妥当》，载《法商研究》1999年第4期。

[26]刘艳红、程红：《“无限防卫权”的提法不妥当》，载《法商研究》1999年第4期。

[27]田宏杰著：《刑法中的正当行为》，中国检察出版社2004年版，第263页。

[28]张莉、郑鸿鹄：《关于无限防卫权问题的再探讨》，载《政法学刊》2000年第2期。

[29]张明楷：《简论“携带凶器抢夺”》，载《法商研究》2000年第4期。

[30]参见赵秉志、田宏杰《特殊防卫权问题研究》，载《法制与社会发展》1999年第6期。

[31]陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第180页。

[32]参见刘艳红、程红《“无限防卫权”的提法不妥当》，载《法商研究》1999年第4期。

[33]段立文：《对我国传统正当防卫观的反思——兼谈新刑法对正当防卫制度的修改完善》，载《法律科学》1998年第1期。

[34]很多学者对此都不乏精彩的论述，详细请参见张明楷《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期；还可参看陈兴良、周光权《困惑中的超越与超越中的困惑》，载《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社，第38页以下。需要指出，笔者原来一直主张我国刑法的客观主义立场，但现在笔者的观点有所变化。通过研究笔者发现，主观主义与我国刑法也有较为紧密的联系，中国传统法律思想、中国刑事立法的发展以及中国刑法的主客观相统一原则等都与刑法主观主义存在密切的联系，刑法主观主义的合理性不容抹杀。在刑法各种具体制度尤其是刑罚制度的形成过程中，刑法主观主义发挥了重要的、不可替代的作用，刑法主观主义的犯罪预防思想以及刑罚个别化思想在各国刑事立法中都得到了充分体现。如果说刑法客观主义给世界各国刑法提供一种原则和框架，那么，刑法主观主义带给人们的则是原则之内的灵活和变通。原则刚性不可动摇，而灵活柔性同样不可缺少。在我国，灵活性的刑法主观主义和原则性的刑法客观主义，更应当统一在刑法主客观相统一原则的框架下进行重新考量和研究。事实上，笔者现在并不主张在我国全面贯彻客观主义的立场或主观主义的立场。问题不在于我们究竟采取的是何种立场，而应当是在我国刑法的理论架构内如何进一步地吸收世界先进的刑法思想，不管是主观主义也好，客观主义也罢。详细可以参见拙文《我国刑法中主观主义地位界定——兼与张明楷教授、周光权博士商榷》，载《法学》2005年第5期。

[35]彭卫东著：《论防卫过当》，载《法学评论》1998年第4期。

[36]参见范忠信《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》，载《法学》1997年第10期，第22页；陈兴良《论无过当之防卫》，载《法学》1998年第6期。

[37]刑法作为社会的保障法，维护社会秩序的最后一道屏障，它应当是在社会利益的保护与公民个人权益的保障之间寻求某种平衡，作为刑法重要制度的正当防卫于此也不能例外。基于此，笔者倾向对“自由刑法”的提法（或市民刑法）持保留态度，自由刑法相对于权威刑法（或政治刑法）似乎是从一个极端又游离到另一个极端。参见陈兴良《从政治刑法到市民刑法——“二元社会”建构中刑法修改》，载《刑事法评论》（第一卷），中国政法大学出版社1997年版；刘树德《权威刑法抑或自由刑法——“二难”案件司法的政治哲学基础》，载《刑事法评论》（第四卷），中国政法大学出版社1999年版。

[38]刘艳红、程红：《“无限防卫权”的提法不妥当》，载《法商研究》1999年第4期。

[39]参见张莉、郑鸿鹄《关于无限防卫权问题的再探讨》，载《政法学刊》2000年第2期。

[40]第3款确立后，学界围绕着其术语表达的科学合理性提出了诸多诘难，尤其对于“行凶”，“其他严重危及人身安全”等表述的非议更是如此。限于篇幅，笔者在此仅就词语“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”略抒己见。

[41]田宏杰：《防卫权及其限度》，载《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年版。这种观点实际代表了学界相当多的学者的看法，还可参见杜宝庆《无过当防卫的法律适用》，载《中国刑事法杂志》1999年第3期；刘英萍《试论无限防卫制度的不足》，载《人民检察》1999年第10期。

[42]按照新实用主义法学理论所提出的需求语境主义，法律术语与知识属于“具体要求”的范畴。在形成法律知识时，不仅人们头脑中的社会文化历史性的知识是语境化，而且，人们的需求也是语境化的。人们总是在“具体理解”和“具体需求”之中来建构具体的法律术语与知识。由于开始总是存在着“不同理解”和“不同需求”，所以人们自然需要通过沟通与对话，在交流中运用实践理性便会得到一个相对客观的共识话语系统。作为正当防卫制度的适用者的法官与参与者的人民群众，同样可以以约定俗成地对“行凶”一词达成使用该词的“语言规则契约”。如此，“行凶”概念的外延清晰地存在于法律适用者与参与者的意识中，不会形成对于“行凶”理解的过多分歧与龃龉（对于新实用主义之“需求语境理论”，可参见刘星《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第267页以下）。再有，其实一个语词，作为一个概念来使用时，重要是对它的内涵的界定和使用范围的限定（这种限定并不总是明确具体，更多的情况是一种默契），而不在于它是否真实对应了或表现了现实；因为语词与其所指称的物从来不可能是对应的，其间的关系是一种因常识而形成的专断的、临时性的关系。（参见苏力著《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第19页。）因而，从此角度而言，“行凶”这个特定的语词的使用在很大程度上是使用者之间的一种默契，苏力先生的见解对于我们理解“行凶”一词同样不乏参考价值。还有必要的指出，即使是法官与人民群众已就大众的语言——“行凶”这一术语形成默契与共识，“行凶”一词也存在核心意义明确、边缘模糊的问题，即该语词核心意义向边缘扩展，外延逐渐模糊。然而，刑法不可能拒绝使用这样的概念。因为几乎所有语词在边缘地带都是模糊难懂的，如果拒绝使用边缘模糊的术语，就很难凑齐足够的文字可以用来制定一部完整的刑法典（参见张明楷《简论“携带凶器抢夺”》，载《法商研究》2000年第4期，第90页以下）。以上用较大篇幅来对“行凶”一词予以解释的根本意图在于表明我们不能轻易指责刑法用语的不明确性，关键在于这些语词需要法官与学者的规范解释，而不是试图否定它们。

[43]值得一提的是，新《刑法》一经公布就被很多论者认为不能垂范久远而饱受批驳［可参见范忠信《刑法典应力求垂范久远——论修订后刑法的局限与缺陷》，载《法学》1997年第10期；侯国云《也谈刑法典应力求垂范久远》，载《刑法问题与争鸣》（第一辑），第107页以下等］。在我们看来，如欲真正贯彻依法治国之理念、实现法治国之夙愿，就必须树立起对法律的信仰［国内已有部分学者对于法律信仰问题进行了有价值的探索。具体可参见谢晖《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版；刘旺洪《法律信仰与法律现代化》，载《法制现代化研究》（第2卷），南京师范大学出版社1996年版；范进学《法律信仰与中国法治化》，载《法商研究》1997年第2期；陈金钊《论法律信仰》，载《法制与社会发展》1997年第3期等］，正如美国学者哈罗德·J.伯尔曼深情地咏喟“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”（［美］哈罗德·J.伯尔曼《法律与宗教》，三联书店1991年版，第28页）；面对刑法典，我们较为理性的姿态是冷静对待法律做出适合国情、科学合理的解释，而不是随意批判法律与变更法律，法律不是嘲笑的对象，它应是裁判的准则。（详细论述可参看张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第1～16页。）故而，在我们看来，对“行凶”等术语的批评固然有一定道理，但立法者选择“行凶”的确也有其现实的考虑。刑法典的术语不可能仅是专家学者们所独享的，它必须照顾到作为法治大厦根基的人民群众的要求，否则人们根本不可能理解法律条文，何谈对法律的景仰。

[44]刘艳红：《〈刑法〉第20条第3款“行凶”一词的理论考察》，载《法学评论》2000年第6期。

[45]参见祝尔军、王杰《论无限防卫权》，载《刑事法学要论——跨世纪的回顾与前瞻》，法律出版社1998年版，第435页。持同样观点的还有，刘英萍《论无限防卫制度的不足》，载《人民检察》1999年第10期；魏东《“无限防卫权”质疑》，载《刑法问题与争鸣》（第二辑），中国方正出版社2000年版。

[46]参见卢勤忠《无限防卫权与刑事立法思想的误区》，载《法学评论》1998年第4期。

[47]参见祝尔军、王杰《论无限防卫权》，载《刑事法学要论——跨世纪的回顾与前瞻》，法律出版社1998版，第432页。

[48]参见赵秉志著《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第108页。

[49]王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，载《中国法学》1998年第5期。

[50]王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，载《中国法学》1998年第5期；杜宝庆《无过当防卫的法律适用》，载《中国刑事法杂志》1999年第3期。

[51]参见孙明《论无过当防卫》，载《刑法问题与争鸣》（第二辑），中国方正出版社2000年版。

[52]参见王作富主编《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2003年版，第1574页。

[53]1979年《刑法》第17条的规定“为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”全国人民代表大会王汉斌委员长在关于《刑法》修正草案的说明中指出“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，草案增加对严重危害人身安全的暴力犯罪的防卫权规定。”请参见王汉斌《关于〈中华人民共和国刑法（修正草案）〉的说明》，1997年3月6日第八届全国人民代表大会第五次会议，参见高铭暄、赵秉志编《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第1831页。新《刑法》吸收了草案中这一规定，因而与1979年《刑法》相比，在正当防卫制度上呈现了不同的规范模式。

[54]一段时间内，针对社会风气日下、国民冷漠的社会问题，我国曾掀起了见危不救是法律义务还是道德义务的争论。有学者在借鉴欧美诸国立法例的基础上，提出在有着几千年儒家传统文化的今日中国应设立见危不救等犯罪条款，并认为将本来属于道德层次的要求，部分地变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一条途径，参见范忠信《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗》，载《中国法学》1997年第4期。

[55]赵秉志、肖中华：《正当防卫立法的进展与缺憾》，载《刑法问题与争鸣》（第二辑），中国方正出版社2000年版，第358页。(www.xing528.com)

[56]参见赵炳寿、石静《新刑法中的正当防卫》，载丁慕英等主编《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第402页。

[57]苏力著：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第29页。

[58]在我们看来，立法者不应该仅仅满足通过完善刑事法条设计来鼓励见义勇为，没有建立相应的配套机制，效果并不一定会令人满意。正是基于此，有的学者建议应当围绕正当防卫建立一整套鼓励见义勇为的奖励制度。可参见卢勤忠《无限防卫权与刑事立法思想的误区》，载《法学评论》1998年第4期。

[59]时间维度是苏力用来强调内涵的独特意蕴，在此，我们借用此概念来表达对于刑法中的正当防卫制度运作艰难的一些感悟。请参见苏力《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第31～33页。

[60]参见范忠信《刑法典应力求垂范久远》，载《法学》1997年第10期。

[61]参见陈兴良《刑事法治的理念建构》，载《刑事法评论》（第6卷），第20页。

[62]值得一提的是，已有人就此尝试着进行研究。论者认为，在特殊防卫案件中，由于特殊的立法目的以及对特殊防卫案件追究的困难，决定了可以采用特殊诉讼手段。故而，不能排除举证责任倒置这种原则之外的例外存在，即由犯罪嫌疑人或被告人承担对特殊防卫案件的举证责任，如果其未能履行这种责任，可以推定其有罪。当然，在这种情况下，被告方承担一定的举证责任应当不同于一般案件中追诉方的举证责任，两者的最大差异来自于证明责任的不同。论者在借鉴美国刑事司法制度有关规定的基础上，指出在特殊防卫的场合下，被告方仅承担自己无罪的较小责任，即被告方只需针对控方的故意杀人罪或故意伤害罪的指控，提出足以使法官怀疑控告理由的若干情况，而不必直接证明自己实施了特殊防卫而免责。对此请详细参见杨宗辉、郭泽强《特殊防卫案件证明责任研究》，载《武汉公安干部学院学报》2001年第1期。

[63]刑事立法粗疏与细密不仅仅是一个立法技术问题，还应是一个制度配置方式问题。粗疏是指刑法条文简短、弹性过大，包容性强，或者说不具体、不细密；细密是指刑法条文非常具体、操作性强，或者说不抽象、无弹性。参见张明楷《妥善处理粗疏与细密的关系、力求制定明确与协调的刑法》，载《法商研究》1997年第1期。

[64]陈兴良、周光权：《困惑中的超越与超越中的困惑》，载《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年版，第48页。

[65]参见马克昌、丁慕英主编《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第18页。

[66]当然，我们也不能绝对的讲刑事立法应当“宜细不宜粗”。因为作为成文法典的刑法典，其自身固有的局限性，不可能事无巨细地关注一切社会生活事件。正如有学者指出“立法者和其他人一样都会出错和出偏差，他们对社会交往、合作规则的认定可能与普遍人以实际活动体现出来的判断有差异，他们并不会仅仅因为进入立法机关或在立法机关工作就在一夜之间具有上帝的全知全能，洞察一切。”（苏力著《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第249页。）因此，刑法条文也必须具有一定的概括性，为司法自由裁量留有一定的空间，不能过于琐细。完美无缺、细致入微的法典只能成为不切实际的幻想，为了克服成文法的天生不足，就必须赋予法官一定的自由裁量权。可见，良法的核心在于刑法条文的简约明确与繁简得当，以达到醒示民众的作用。在这方面，日本为世界各国做出了表率，日本在1995以刑法用语的现代化、平易化为目的，将原来的片假名全部改为平假名，并使法条的文字表述更加通俗易懂。而中国1997年的《刑法》的修改却似乎有些矫枉过正。1997年《刑法》修订，条文由1979年的192条增至现在的452条，其中分则条文由原来的103条扩充至如今的351条，增加了2倍有余。纵观世界各国，中国《刑法》的“庞大阵容”几乎可以与《意大利刑法典》相媲美，而《意大利刑法典》在欧洲及其本国已受到了多方面的责难。反观德国和日本：在《德意志联邦刑法典》中，分则条文是由从第80条至第358条，共279条组成；《日本刑法典》分则除却已被修正案废除的，实际上只有从第77条到第264条共197条构成。因此，从1979年至今，中国的刑事法治建设已走过了较成功的近20年，立法技术方面也取得了长足的进步，但刑法典依然不能过于繁杂琐细。

[67]值得深思的是，我国刑法理论对于正当防卫“必要限度”的认定标准——原则上以制止不法侵害所必需，并且侵害行为与防卫行为在手段、强度等方面又不是明显不相适应（即“适当说”）——并没有为司法实践的具体操作带来多少有价值的指导作用，理论研究与司法实践往往各自为战，这应当足以引起学界的反思。对于必要限度标准的重新设置，我们将在下面详细阐述。

[68]侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第125～126页。

[69]［意］贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第15页。

[70]曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第398页。

[71]关于正当防卫制度中所内含的刑事立法与刑事司法的关系，下文还要详细论述，在此不再赘言。

[72]田宏杰：《防卫权限度的理性思考》，载《法学家》1998年第4期，第51页。

[73]文理解释的特点在于解释刑法的某一规定时，置一切与该规定相关联的其他因素于不顾，严格按照其词义或语法结构说明其含义，即不扩大，也不缩小。而论理解释特点是在解释刑法的某一规定时，不拘泥于该规定的字面意义，而是联系一切与之有关的因素阐明其含义。参见李希慧著《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第97～103页。

[74]张明楷著：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1996年版，第227～228页。

[75]储槐植著：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1990年版，第119页。

[76]为了论述方便，避免歧见，我们在本书其他部分中，仍将“对于严重暴力犯罪的正当防卫”条款按现行《刑法》规定称为第20条第3款。

[77]本书仅仅探索四组八个相对应的价值范畴，事实上，正当防卫与效益也息息相关。正当防卫制度也应为追求效益的法律价值进行设计。一般而言，国家对于违法犯罪进行惩罚是属于事后的权力资源的投入以挽救和恢复社会所遭受的经济利益和公正利益的损失，这也是由刑罚权统一于国家所决定的。但是，这种权力的运作毕竟是滞后的，不能积极主动的避免损失的发生，因此，为了提高效益而应赋予公民正当防卫的权力以及时有效地避免和减少损失。同时，正当防卫制度也应该恰当地对司法资源进行分配，以便减少法律资源的浪费，更好地实现司法个案中的公正来达到社会公正。立法的任务就是为司法提供一把正义而明确的标尺，司法的职责就是使用这把标尺对具体的行为进行裁量，只有二者的权责界限分明，才能充分地发挥和正确地使用有限的资源以达到最大经济效益和社会公正效益。否则，如果立法不明确，就会造成司法资源过多投入，并且还有可能丧失个案的公正；如果立法亲自过问具体的司法问题，就会导致不必要的立法资源的浪费和司法资源利用的萎缩，甚至产生整个社会公正的负面效益。

[78]当然也存在立法机关分享部分司法权的例外，如英国上议院享有一定程度的司法权，我国人民代表大会享有特赦权。

[79]“权力制约权力”方式指的是通过权力之间的相互制约来防止权力滥用。国家刑罚权属于国家权力的一部分，但它的界定与行使须分别由立法机关与司法机关来承担。详见罗树中《刑法制约论》，中国方正出版社2000年版，第42页。

[80]苏力著：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第249页。

[81]参见张莉、郑鸿鹄《关于无限防卫权问题的再探讨》，载《政法学刊》2000年第2期。

[82]2000年4月21—22日，在中南政法学院召开的中国法学会诉讼法学会民事诉讼法委员会第三届民事诉讼法学研讨会，集中讨论了制定一部《民事证据法》可行性等问题，有学者明确提出，制定《民事证据法》的根本目的就是通过明确立法的方式管住法官，即限制法官自由裁量权，这对于理解第3款中所反映的立法者限制司法者的意图不乏借鉴意义。

[83]刑法具有多种机能，其中得到大多数学者所认同的机能有三种：一是规制的机能，即刑法具有使犯罪行为的规范评价得以明确的机能；二是法益保护机能，即刑法具有保护法益不受犯罪行为侵害或者威胁的机能；三是自由保障机能，即刑法具有保障个人自由不受国家刑罚权恣意侵犯的机能。尤以法益保护机能与自由保障机能的对立统一受到学界的较多关注。

[84]参见宗建文著《刑法机能研究》，中国方正出版社2000年版，第25页。

[85]参见［日］木村龟二主编《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第10页。

[86]参见陈兴良著《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第168页以下。

[87]参见［日］木村龟二主编《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第11页。

[88]曾在上海闹得沸沸扬扬的“钓鱼式执法”事件的背后，实际上也是反映出当下一些公权力机关在保障机能和保护机能上的选择。2009年10月14日晚8时，从河南老家到上海工作才两天的小伙子孙中界，刚把一批工人送到公司基地，在上海浦江镇召泰路闸航路口遇到一名身材瘦弱的年轻人招手要求乘车，乘客上车4分钟后便要求停靠在闸航路188号。正是在这里，孙中界受到了原南汇区交通行政执法大队的检查，认为其“涉嫌非法营运”而扣下金杯面包车。刚来上海3天的孙中界显然没有想到自己就这样被定义成了“黑车”，并且要面临1万元的行政罚款。情急之下孙中界选择伤指以示清白，而此事经媒体报道后也迅速引发各方关注。所谓“钓鱼式执法”，在英美法系中叫“执法圈套”（entrapment），这是英美法系的专门概念，它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由，大陆法系国家对此也有严格限制，例如日本法律禁止执法者为了取证，而诱惑当事人产生违法意图。从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动，执法机关当然不应该惩罚这种行为。这种行为如果运用不当将致人犯罪，诱发严重的社会问题。行政执法中的“钓鱼式执法”，与刑事侦查中的“诱惑侦查”，或者叫“诱惑取证”类似。因此，上海市的某些地区选择“钓鱼式执法”来打击黑车运营，实际上是在保护机能指引下，漠视了公民保障机能的维护。我们应以此类事件引发的公共意识作为契机，全面规范行政执法甚至是刑事司法中的案件证据审查制度，真正建立起非法证据的有效排除规则，从机制上杜绝公权力的滥用，保障民众自我保护或者通过合法渠道获得司法救济的权利，真正实现宪法中所明确的“保障人权”。

[89]陈兴良：《从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改》，载《刑事法评论》（第1卷），但亦有学者认为中国目前所处的是政治国家、第三领域、市民社会三足鼎立的多元社会。参见黄宗智《中国的“公共领域”与“市民社会”——国家与社会间的第三领域》，载邓正来、［英］J.C.亚历山大编《国家与市民社会》，中央编译出版社1999年版。

[90]其实，刑法的正义性与功利性的冲突也是刑法的正义性与秩序性（或称安全性）的矛盾的体现。美国法律哲学家埃德加·博登海默认为秩序与正义是理解与诠释法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的，事实上在其那本传世之作《法理学法律哲学与法律方法》中，博登海默正是根据正义与秩序来演绎法律制度的。博氏理论架构中的秩序（或安全）作为一种关注如何保护人们免受侵略、抢劫和掠夺等行为的侵害的实质性价值与本书中所指称的功利价值实际上属同一范畴。参见［美］E.博登海默著，邓正来译《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第219页以下。

[91]［美］E.博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第252页。

[92]［美］道格拉斯·N.胡萨克著，谢望原译：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社2004年第2版，第4页。

[93]［美］约翰·罗尔斯著：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第1～2页。

[94]曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第87页。

[95]［美］道格拉斯·N.胡萨克著，谢望原译：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社2004年第2版，第77页。

[96]参见储槐植著《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第7页。

[97]参见曲新久著《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第77页。

[98]储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，“第二版代前言”，第9页。

[99]一个时代有一个时代特定的价值取向，公正和功利作为社会活动一直追求的两种价值，二者的有机结合是人类的终极目标与理念。然而刑法的公正与功利如何结合，却是近现代刑法价值论的灵魂。也许不瘟不火、不偏不倚的契合只能停留在未曾实现过的理想层面，立法者必须面对现实做出艰难而苦涩的选择。平心而论，修订后的《刑法》提交一份亲近功利、兼顾正义的选择方案，这种安排的背后也折射出我们这个时代的特征。

[100]参见储槐植著《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，“第二版代前言”，第1～10页。

[101]在防卫过当场合下，侵害人与防卫人的角色互换为我们研究防卫过当这种特殊的犯罪的生成模式提供了绝佳的进路。犯罪生成模式是我国犯罪学专家张远煌倡导提出的，在张教授那里，犯罪生成模式＝犯罪人人格＋罪前情景＋社会反应，罪前情景本质上是指激发犯罪动机和促成犯罪行为实施的一系列外部客观情况的综合（详细请参看张远煌《罪前情景》，载《法商研究》1999年第3期）。张教授认为，防卫过当作为一种犯罪，它实质是在被害人（即不法侵害人）有一定过错的罪前情景作用下生成的。请参见张远煌《现代犯罪学的基本问题》，中国检察出版社1998年版，第191页。

[102]罗尔斯在其经典巨著《正义论》中所演绎的正义观的两个原则，其实质反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会的所有成员处于一种平等的地位的愿望，而在这其中，体现“合乎最少受惠者的最大利益”则是正义的区别原则的精髓（参见［美］约翰·罗尔斯著《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1997年版，第71页以下）。在某种程度上，刑法规范作为一种制度安排方式，它也贯彻了正义的区别原则，正当防卫制度即是适例。

[103]参见祝尔军、王杰《论无限防卫权》，载《刑事法学要论——跨世纪的回顾与前瞻》，法律出版社1998年版，第431页。有的学者将这种立法价值取向归结为守法公民人身权利价量的扩大，第3款的明示从某种意义上说明，法律对其保护的守法者的人身权益，做出了本质高于不法侵害者人身权益的功利评价。详细可参见屈学武《正在行凶与无过当防卫权》，载单长宗等主编《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第131页。

[104]从“权力与权利”的角度观察正当防卫是本书作者所持的重要观点，我们还将在本书第七章“正当防卫制度的拓展性思考”中深入论述此问题，此处从简。

[105]田宏杰：《防卫权及其限度》，载《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年版，第254页。

[106]［法］孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第137页。

[107]参见张贵成、刘金国主编《法理学》，中国政法大学出版社1992年版，第109页。

[108]在法学理论中，根据权利产生的原因不同，可将权利划分为原权和派生权（或称救济权）。原权指基于法律规范之确认，不待他人侵害而已存在的权利，又称为第一权利。而派生权指由于他人侵害原权利而发生的法律权利，也称为第二权利。而在正当防卫的场合下，防卫权的产生缘起于一定的不法侵害，本人或他人的人身或财产权利以及其他权利是原权，当这些权利受到正在进行的不法侵害的时候，就衍生出了防卫权，因而，防卫权也可被视作第二权利。参见陈兴良《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第319页。

[109]权利和权力是法律上一对基本范畴，它们具有相互依存、相互制约的密切关系。应当指出，两者的划分标准是多元的，而非一元的，这些标准依次是行为主体与行为属性、强制性、法律地位、对应关系、自由度、集散性等。参见郭道晖《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第283页以下。但亦有学者指出权利与权力的区分标准在于利益与财富的归属之不同，并进而认为，权利与权力的统一体应成为法理学的独立分析单元，颇有新意。参见童之伟《再论法理学的更新》，载《法学研究》1999年第2期。但我们在此以强制性与集散性作为厘定权利与权力的标准，将正当防卫权作为权利与权力的对立统一的有机整体。

[110]杨晋平：《无限防卫权的价值与完善》，载《刑法问题与争鸣》（第二辑），中国方正出版社2000年版，第375页。