人权保障与社会保护的取舍

第20条第3款的规定除了揭示刑事立法与刑事司法的互动关系外，同时还反映刑法机能上的取舍。^[83]人权保障机能和社会保护机能的冲突是刑法价值冲突的聚焦点，它可以涵盖一般正义和个别正义、安全和灵活等价值冲突形式。^[84]所谓人权保障机能指的是，通过一定的刑法手段，促使人权从应有权利向实有权利转化。人们对于犯罪和刑罚关系合理化的要求和希望，结出了罪刑法定原则的果实，也可以讲，拥有强大权力的现代国家为保护公民的自由确立了罪刑法定主义原则，罪刑法定原则事先明确规定犯罪与刑罚的关系，这就具有了保障公民自由的重要机能。这种保障机能由于保障的个人不同，实际机能有异，具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。^[85]而社会保护机能指的是，刑法对于社会秩序维持和控制的机能。刑法是国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的，根据国家的意志，专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益。侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪，是科以刑罚的根据，刑法具有保护国家所关切的重大法益的功能。刑法的社会保护机能，是刑法存在的根基。而社会保护的刑法意义，主要体现在刑法对于国家利益、社会利益以及个人利益的保护上。^[86]刑法是具有强制力保证的国家法，担负着维护国家秩序的责任，未圆满完成维护国家秩序的使命，应当持续地、和谐地实现刑法的保护机能和保障机能，不能过于强调某一机能。^[87]

而刑法中有关正当防卫规定恰可以反映立法者在保障机能和保护机能上的选择。^[88]正当防卫作为一种以正制邪的特殊制度，它反映了侵害人与防卫人两者的利益冲突。立法者鼓励公民见义勇为，保护防卫人的合法权益，实质上体现了保护社会的机能。与此同时，立法又必须对防卫权予以一定的限制，应当对侵害人的权益给予一定程度的保护，从而体现了刑法保障人权的机能。正当防卫实质上是两种价值取舍的矛盾的统一体。一方面，正当防卫制度必须明确适用条件，不能无限度赋予公民正当防卫权，同时也防止法官做出违背公平、正义的裁断，保护公民的个人权利与自由；另一方面，正当防卫制度的规定必须适应复杂多变的社会，对所有危及国家、社会、公民个人合法权益的紧迫不法侵害均应赋予其适当的防卫权，以最大限度地鼓励公民见义勇为，维护公共秩序、保护社会。1979年《刑法》对于正当防卫的规定，虽然已基本表达了以正抗邪的精神实质，但总体规定包容性较强，法官在具体把握正当防卫与防卫过当的界限时过于严格，不利于对社会秩序的维护，很多本应是正当防卫的行为却被定性为防卫过当处理，而1997年《刑法》为避免法官的裁量过严，放宽正当防卫的条件设定，并将针对暴力侵犯人身犯罪的防卫限度加以明确规定，体现的是一种条文规定细密化的倾向，更有利于保障公民的防卫权。值得一提的是，将第3款理解为仍受防卫限度制约的技术性条款，是从根本上在人权保障机能与社会保护机能立场选择上的协调与平衡，这种有机选择不仅在较大程度上赋予了公民较为宽广的正当防卫权，并且也在一定程度上照顾到了不法侵害人的合法权益，对于有效防止正当防卫权的不适当行使无疑将具有积极的意义。当下中国正由政治国家与市民社会合一的一元社会向政治国家与市民社会分立的二元社会转轨^[89]，因此个人权利与国家权力互动互促，和谐共融，将是整个社会的主旋律，而将第3款重新定性为正当防卫权根本上是与时代发展相契合的，是值得称道的。(www.xing528.com)