关于正当防卫制度的配置形式,涉及粗疏与细密的平衡问题。应当指出,1979年《刑法》是在宁疏勿密,即所谓“宜粗不宜细”的立法技术观念指导下创制的,因而其粗疏是有目共睹的。[64]这种“宁疏勿密”的原则,强调灵活性规定,生恐规定过细会束缚手脚,同时认为无经验不可能规定过细。[65]因此,“宜粗不宜细”的立法技术观念,在深入贯彻罪刑法定主义的今天,显然有些不合时宜。[66]显然,正当防卫的立法规定也与当时的时代背景相契合,也不可能完全不受“宜粗不宜细”原则的约束,因此,1979年《刑法》中正当防卫的规定也在一定程度上表现出较强周延性与包容性。然而,这种较强包容性的背后隐含着司法认定中的不确定性。因此,可以毫不隐讳地说,正当防卫制度配置的粗疏化倾向,为司法机关在防卫案件上的随意性裁量提供了客观基础,赋予了法官在正当防卫成立条件上较大的自由裁量权,尤其是“必要限度”的认定关乎正当防卫与防卫过当质的区分,[67]往往容易导致司法者主观擅断,侵犯公民权益。
多年来,在实践中对正当防卫和防卫过当的处理,较多地是对正当防卫的条件卡得过严,以至于将许多本不属于防卫过当的案件按防卫过当处理了,甚至有把正当防卫案件按故意犯罪判了极刑。[68]因而公民同犯罪作斗争的积极性遭到极大挫伤,这与1979年《刑法》对正当防卫制度的模糊配置是分不开的。正如意大利刑法学贝卡利亚指出:“尤其糟糕的是,法律是用一种人民所不了解的语言写成的,这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位,而无从掌握自己的自由,或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”[69]为了避免再发生这种现象,1997年《刑法》对于正当防卫制度的总体设置是从粗疏抽象走向细密具体,尤其是第3款对紧迫的危及人身安全的暴力犯罪的正当防卫的规定,从而在一定程度上弥补了1979年《刑法》立法粗疏的弊端。第3款的具体规定向司法者昭示了并非只要造成不法侵害人伤亡,就应不分青红皂白地一律定性为防卫过当,对待诸如杀人、绑架等严重的暴力犯罪,即使在某些情况下造成犯罪分子重伤或死亡,也是在防卫限度内,属于正当防卫。进而言之,正当防卫制度的明确具体化,也正是刑法典赖以建构的罪刑法定原则的题中之义。罪刑法定原则从本质上排斥刑法规范含混模糊,要求法典明确性清晰。“刑法规范具有明确性——清晰明白而确定不移,既是对立法者的要求,也是立法限制司法的保证。对于立法来说,刑事立法必须清晰明白,准确地表达刑法规范的内容,这样,才能保证刑法规范在司法活动中被确定不移地执行。”[70]无疑,正当防卫条款含混不清,不仅表明立法者没有尽到其应尽的职责,更为严重的是,这必定会给司法专断与专横留下巨大的空间。[71](www.xing528.com)
透过现行《刑法》第20条第3款,我们可以清晰地察悉立法者对于正当防卫制度的总体设计,是意图通过实体条款的细密化、明确化规定来限制司法的自由裁量,或者说控制自由裁量,从而促进实践中防卫案件适用的公正性。尽管上面分析了正当防卫制度的法典文本规定与司法现实仍有不合拍之处,但无疑这种解决问题的进路是值得称道的。
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