《刑法》第20条第1款与第3款关系论析

从条款关系角度探讨第3款的意义，其关键在于正确揭示第3款与第20条第1款（以下简称第1款）的逻辑关系。对于第1款与第3款关系，我们可以从学界现有对第3款的性质认识着手，推导出对此问题的一些有代表性观点。在我们看来，尽管学界对于第3款的性质认识各异，但有一点是共同的，即都认为第3款是独立于第1款的单独规定。换言之，学者们都倾向于把第1款与第3款的逻辑关系界定为并列关系（以下简称“并列说”）。按照称谓的不同，“并列说”又可进一步细分为：“无限防卫权说”“无过当之防卫权说”以及“特殊防卫权说”，以下将对它们简略梳理。

（1）“无限防卫权说”。这也可能是目前在我国学界居于主流地位的观点^[6]。无限防卫权说认为，“所谓无限防卫权，是指公民在某种特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任”^[7]。依此观点，第3款明确规定了公民在遭受紧迫的严重危及人身的暴力犯罪侵犯时，可以采取任何强度的防卫行为，而无须担心为此而受到刑事责难，而第1款则是对一般不法侵害的防卫之规定，它要受到防卫限度的严格限制，超过防卫限度可能会因防卫过当而遭致刑事追诉。由上分析，我们不难看出，“无限防卫权说”实质上认为第1款与第3款是一种并列关系。

（2）“无过当之防卫权说”^[8]。这种观点则认为，“无过当防卫，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任”^[9]。根据这一概念，无过当防卫的本质特征就在于防卫行为的无限性，故而持这种观点的学者主张，“在修订的《刑法》第20条第3款中，尽管对适用的前提条件有限制，但对于防卫限度没有限制，是一种无过当之防卫”^[10]。可见，从本质上讲，“无过当之防卫权说”基本等同于“无限防卫权说”，只是表述稍有差异而已。

（3）“特殊防卫权说”。^[11]持这种观点的论者认为，将第3款规定的防卫权称为无限防卫权是不确切的，如果将第1款关于正当防卫诸多条件的规定视为一项原则，第3款则是在肯定符合特殊规定的条件下实施的一种防卫行为^[12]，与“第1款相比较而言，如果前者称为一般防卫权，后者可以称之为特别防卫权的规定”^[13]。这种观点逐渐得到了诸多学者的认可，成为一种有力的学说，对无限防卫权说形成了强大的挑战。但这种观点仍然认为，“新《刑法》20条第3款规定的特别防卫权行为，在有关法条中并没有规定一个必要限度”^[14]。因此，特殊防卫权所主张的防卫行为就与第1款所规定的受必要限度限制的防卫行为在本质上也是一种并列关系。

综上，尽管“无限防卫权说”“无过当之防卫权说”与“特殊防卫权说”在称谓上有所差异，但实质上三种观点在第1款与第3款的关系上都达成了一致，即均认为两者的关系是平行并列的。那么究竟第1款与第3款存在一种什么关系呢？第3款的性质究竟什么？上述三种称谓哪一种更符合立法原意呢？我们认为，如欲正确揭示第3款与第1款的关系，必须厘清两个疑惑：一是关于3款规定的防卫行为所针对的对象范围问题；二是第3款防卫行为的强度问题。

第一，关于第3款的防卫行为所针对的对象范围，“并列说”中的三种观点不存在争议，即都认为第3款规定的防卫行为只能针对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为，而不能将对象范围扩充至更广泛的包括非暴力性质的严重危害国家利益、公共利益的犯罪行为，故第3款防卫行为所针对的对象范围是有限的，不能包括智能化犯罪。^[15]从此角度，“无限防卫权”的提法难免有些不妥，因为它容易造成人们的曲解，误以为第3款中的防卫行为针对对象范围可以是无限的，而滥用国家赋予的防卫权。而基于从防卫行为所针对的对象范围角度，特殊防卫权的提法可能更科学、严谨一些。(www.xing528.com)

第二，关于第3款防卫行为的强度问题，无论“并列说”中的哪种观点都认为第3款规定的防卫行为的强度不受必要限度的约束，可以随心所欲，但须知这是与立法者设立正当防卫制度的意图根本相左的，并且，这种见解也无助于刑法在人权保障与社会保护之间觅得和谐与平衡。^[16]因此，很难说就是科学合理的。^[17]尽管我国当前社会治安形势十分严峻，英雄见义勇为的行为常常会有“流血又流泪”的痛心结局，为了鼓励广大群众正当防卫，强化对防卫人合法权益的合法保障，可以赋予公民特定的不受任何限度的正当防卫权，这似乎是无可厚非的。但从更长远的角度而言，又不免有失偏颇。难怪国内已有学者针对《刑法》第20条第3款可能存在的认识误导，提出取消无限防卫权的建议。^[18]我们认为，取消第3款的观点尽管认识到不受限度制约的防卫权的流弊，但也不免走入极端。

在我们看来，《刑法》第20条第3款并不是像部分学者认为那样是立法思想上的重大突破。^[19]它只是对第1款的补充说明，它要受第1款关于正当防卫的条件约束。1979年《刑法》关于正当防卫制度的从根本上应当是比较科学合理的，正如有学者指出，“我国1979年《刑法》第17条规定了正当防卫，并将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为。应该说，这一规定在立法上是无懈可击的。因为‘必要限度’这一概然性规定，已将区分正当防卫与防卫过当的界限的权力授予司法机关。”^[20]之所以在司法实践会对正当防卫掌握过严、对防卫过当掌握过宽以至于对见义勇为在是否成立防卫过当上纠缠，在一定程度上伤害了人民群众见义勇为的积极性，我们认为，造成这种现象的原因是多方面的，不能将其完全归咎于1979年《刑法》关于正当防卫规定过于抽象、缺乏操作性。具体而言，这种现象的发生在很大程度上可能是因为目前我国司法资源的相对匮乏、司法能力的捉襟见肘、先天不足，司法者的素质亟待提高等原因，因此正是基于这种状况的考虑，立法者才将对于严重侵犯人身的暴力犯罪的防卫规定予以明确，以指导司法实践。^[21]从根本上，本款是立法者基于1979年《刑法》中正当防卫制度在实践中运作的不理想状况而做出的一种立法推定，它本身并无制度创新和重大突破，换言之，第3款的规定是可以被涵括在第1款的规定中，它必须受到正当防卫制度中诸条件包括防卫限度条件的制约。

首先，第3款实质上是受防卫限度的制约。新《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”根据此款规定，我们可以比较廓清正当防卫与防卫过当的限度，即唯有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为，才属于防卫过当，而没有明显超过必要限度或者虽然明显超过必要限度，但未造成重大损害，均为正当防卫，因而衡量第3款所规定“针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害死亡”是否为防卫过当，关键在于考察这种情况下的防卫行为与明显超过必要限度。我国刑法理论的通说以“适当说”作为界定必要限度的标准^[22]，即一方面防卫行为是为制止不法侵害所必需，而另一方面防卫行为与不法侵害行为又必须基本相适应。而在具体考察必要限度时，可以从不法侵害的性质与强度、不法侵害所侵犯的合法权益的重要程度、不法侵害行为可能造成的危害范围以及其他客观背景因素等方面来认定。^[23]在第3款中，由于防卫人面对的是正在进行或迫在眉睫的行凶、杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪^[24]，这类侵害具有特别严重的社会危害性，一旦付诸实施，后果将难以想象，防卫人的生命健康等基本权利之安危往往系于须臾之间。在这种紧迫的情形之下，法律所能期待防卫人所为的当然只会是以暴制暴，即采用可能严重损害不法侵害人人身安全的暴力行为对抗不法侵害人的暴力侵袭^[25]，正如不法侵害人之暴力侵害行为会导致防卫人重伤或死亡一样，防卫人所采用这种制暴的暴力行为当然可能导致不法侵害人的重伤或死亡。所以，第3款之防卫行为应当是制止不法侵害所必需的，此为其一。其二，从防卫行为与不法侵害行为比较而言，不法侵害行为是严重地危及人身安全的暴力犯罪，这种侵袭所侵犯的利益均是公民赖以生存的重大权益，如生命、健康等；而从本款防卫人的所处的立场来讲，由于情况危急，面对往往有备而来的严重危及人身安全暴力侵害行为，防卫人所能选择的防卫强度最严重也莫过于致使侵害人重伤、死亡。因而，从无论是从防卫手段或强度，还是从防卫人所损害的利益的角度而言，防卫行为与不法侵害行为都不存在过于悬殊的差异与明显的不相适应，即两者是基本相适应的。故而，通过以上分析，我们可以明确“该款（第20条第3款——引者注）规定从实质上来看，完全是在必要限度以内的，必要限度也当属本款文中应有之义”^[26]。正如有学者指出，“实际上，仔细分析现行刑法典第20条第3款和第2款的规定，不难发现，两者精神完全一致，第3款其实是对第2款规定在特殊情况下的再次重申和进一步强调”^[27]。将第3款独立出来，理解为不受限度条件制约的无限防卫权或特殊防卫权，其实都是对正当防卫权的误读。正如也有学者精辟地指出“这就说明第20条第3款规定的防卫同样是遵循了必要限度要求的、是有限防卫，根本不存在超越必要限度的防卫，即无限防卫”^[28]。

其次，第3款是指示司法者的注意规定，而不是修正了正当防卫基本规定（即第20条第1款与第2款）的特别规定。所谓注意规定是指“在刑法已有相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定，注意规定的设置没有改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使没有注意规定，也存在相应的法律适用根据”^[29]。从1979年《刑法》正当防卫有关规定实施以来的司法实践的实际情形来看，司法机关对于正当防卫及其限度条件掌握过严，在处理防卫案件中，并没有真正把握正当防卫立法的宗旨，往往偏袒不法侵害者，苛求正当防卫人，把正当防卫的立法在一定程度上错误地视为处罚防卫人的法律，扭曲了正当防卫的法律形象。^[30]尤为一提的是，司法实务中“存在唯后果论的倾向：凡是发生了死亡后果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。”^[31]这种倾向导致了法官对于类似第3款中防卫行为造成暴力侵害人重伤或死亡，往往一律定性为防卫过当，严重地挫伤了公民正当防卫的积极性，造成了不良的社会效果。以上正是立法者对1979年《刑法》正当防卫的规定进行修改、补充，特别是增设第3款的规定的主要原因。本来按照第1款的规定与第2款的对正当防卫的限度条件的要求，就可以自然而然地推导出第3款关于暴力犯罪的正当防卫，但是立法者为了增加司法的可操作性与具体化，而将其明文确定下来，由此凸显刑法的昭谕功能与操作功能。有学者指出：“实际上，如果我们的司法人员正确理解并把握正当防卫之必要限度，即使按照原《刑法》关于正当防卫的规定，该款（第20条第3款——引者注）中的防卫行为也应该认定为正当防卫。”^[32]因此，“这就把由原司法机关自由裁量的问题，由立法机关直接做出明确规定。这样做显然对于公民大胆行使防卫权和司法机关处理案件都具有较强的操作性，利于贯彻正当防卫的立法主旨。”^[33]质言之，第3款仅是由立法者根据正当防卫基本规定推断而来的，它并非新《刑法》创新的新生事物，它仅是指导司法者操作的注意规定。还需要指出的是，采用立法推定形式将第3款予以明示，在我们看来，恰恰顺应了整个刑法典修订的价值取向，即由1979年《刑法》在兼容主观主义与客观主义的基础上偏爱主观主义的立场，转向1997年《刑法》客观、主观兼顾而亲近客观主义的立场判断。^[34]因为如前分析，第3款作为注意规定，它实质上是将法官主观上裁量的问题外化为具体、明确的客观规定，它在一定程度上是与整个法典的客观主义立场相契合与协调的。