英美刑法中的防卫限度条件优化

在英美法系各国和地区的刑法中，正当防卫是一种普遍规定的一般辩护理由，但在分类上不尽相同。在英国刑法中，正当防卫可以分为私人防卫和制止犯罪、逮捕犯人过程中的正当防卫两大类。私人防卫又可以分为保卫人身权利的防卫和保卫财产权利的防卫。^[37]美国刑法中的正当防卫分为四种具体类型，即防卫自身、防卫第三人、财产防卫和执法防卫。^[38]加拿大刑法中的正当防卫包括执法防卫、人身防卫和财产防卫三种类型：（1）执法防卫。具体包括7种情形：1）执行传票或判决；2）执行拘捕；3）阻止越狱；4）使用武力阻止犯罪；5）特定情况下的错捕；6）制止妨害治安；7）使用武力镇压暴乱。（2）人身保护。具体又分为三种情形：1）针对非因挑衅而发生的攻击的自卫；2）攻击时的自卫；3）防止攻击。（3）财产防卫。^[39]

由上可见，人身防卫和财产防卫是英美法系国家和地区刑法中正当防卫的两种基本类型，而执法防卫因其具有一定的特殊性，有必要单独作为一个类型予以分析，本书后面还要述及。下面就分别按照人身防卫、财产防卫两种类型对英美法系国家和地区刑法中正当防卫的限度条件作些概览性的介绍，以期丰富和完善我国的正当防卫的限度条件理论。

（一）人身防卫之限度

英美法系各国和地区刑法普遍规定，不超出必要的限度是人身防卫的一项成立条件。在“必要限度”的具体判断标准问题上，刑法学界存在“主观说”和“客观说”之分歧。“主观说”认为，是否超出必要限度应以被告人的主观认识为准，只要行为人在当时的条件下主观上确信其所实施的暴力对于防止自己或他人的人身遭受侵害是必需的，就没有超过必要限度（即使客观上被告人的暴力使用已经超出必要限度也不影响正当防卫的成立）。“客观说”认为，是否超出必要限度应以暴力的使用在客观上是否超出防止人身免受不法侵害之必要为准，而不能以被告人主观上的认识为准。英美法系各国和地区刑法在此问题上大多采用主观说。^[40]依据英国刑法规定，在人身防卫的情况下不能过度地使用武力。具体而言就是：（1）在被告人没有事实错误的情况下，使用暴力防卫公共利益或个人利益时，他要么有完全的辩护理由而不构成犯罪，要么过度地使用暴力丧失辩护理由而构成犯罪，这说明正当防卫有一定的损害程度限制。（2）在被告人存在认识错误的情况下，只要其对暴力没有超出必要限度的认识错误是真诚合理的，也能构成正当防卫。如在帕尔玛（Palmer）案中，英国枢密院曾经指出“客观说”的不合理性：“如果存在攻击，要使辩护理由是合理和必要的，就应承认一个自卫的人不能精细地衡量行为必要、精确的标准。如果陪审团认为在出乎意料的伤害发生时，一个受到攻击的人仅仅实施了他真诚、本能地认为是必要的行为，这将是采取了合理的防卫行为的最有力证据。陪审团将被告知，在有证据使自卫的辩护理由可能成立时，只有在控方证明超出合理怀疑，即证明被告实施的行为不是自卫时，自卫的辩护理由才不成立。”^[41]可见，在英国刑法中，在已知的情况下过度使用武力，会构成防卫过当。

美国刑法对人身防卫的限度也有要求。具体而言，要求防卫暴力的程度和侵害暴力的程度之间基本相适应。在美国的刑法理论和司法实践中，按照暴力的程度把暴力分为两类，即致命暴力和非致命暴力。如果侵害的暴力属于致命性暴力，即能致人死亡或者重伤的暴力，那么，防卫暴力也可以是致命性的；如果侵害的暴力属于非致命性的暴力，那么防卫的暴力也应当是非致命性的。可见，如果对非致命性的暴力侵害采取致命性的暴力进行防卫，就是防卫过当。但需要指出的是，上述标准是针对被告人没有认识错误的情况而言的。根据美国的判例和制定法，在对侵害暴力的程度发生合理的认识错误的情况下，被告人对其客观上超过必要限度的防卫暴力仍然可以进行正当防卫辩护。还需要指出的是，防卫人的这种认识错误必须是合理的，即防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用这种暴力是必需的。所谓合理地相信，并不是行为人的纯主观臆测，而是有客观标准的，这个标准就是普通人的一般认识。^[42]

《加拿大刑事法典》第34、36、37条规定，人身防卫的限度条件是“有合理理由相信为保护自己免遭死亡或严重人身伤害所必要”，即以行为人主观上的“合理确信”为限度标准。^[43]

我国香港特别行政区《刑法》规定，防卫人采取的防卫措施必须是合理的，不能超过必要限度。即自卫所造成的损害不能大大超过自卫者可能遭受的侵害，这是一个基本原则。防卫行为怎样才算合理和没有超过必要限度，这是一个非常复杂的问题。但是，一般认为，进行自卫而使用致命的武力，必须具备以下条件：（1）自卫者的生命或身体确已受到严重威胁，即防卫人处于非法身体侵害的极端紧急之中；（2）非使用致命的武力不能消除这种威胁。这又包括两个问题：一是武力的程度问题，二是防卫人使用武力的必要性问题。致命的武力是相对非致命的武力而言的，区别致命的武力与非致命的武力常常难以精确计算，但是，根据具体案情进行客观估计还是有可能的。至于使用暴力的必要性问题，即是否非使用致命的武力不可，以防卫人合理的判断为标准，但不是防卫人的主观臆断，而应以普通人的一般认识能力为标准。^[44]

（二）财产防卫的限度条件

在英美法系各国和地区刑法中除了人身防卫这一基本的正当防卫类型外，财产防卫也是一种普遍规定的正当防卫类型。“之所以要把自身防卫和防卫财产分开规定，主要理由是人身比财产具有更高的价值，对防卫财产作为构成合法辩护时要有更严格的限制。”^[45]防卫财产与防卫人身的差别主要在于防卫的限度条件上。具体而言，又集中在财产防卫中是否可以使用致命武力的问题上。英美法系各国和地区在此问题上存在两种不同的主张：^[46]

第一为“绝对禁止论”，加拿大《刑法》即属于这种观点的支持者。加拿大《刑法》对于财产防卫的必要限度问题，根据防卫住宅（不动产）和防卫其他一般私人财产分别规定了不同的限度条件：（1）在防卫一般私人财产时，以未殴打或伤害不法侵入者为限度条件。如《加拿大刑事法典》第38条规定，和平占有私人财产者以及其合法协助者，如未殴打或伤害不法入侵者而为下列行为，应视为正当：1）阻止不法入侵者攫取其财产；2）向攫取其财产的不法入侵者取回财产。当和平占有私人财产者得到其财产时，不法入侵者坚持欲保留之，或从占有者或其合法协助者处攫取之，应视为无正当理由或无挑衅之攻击，不再属于财产防卫，而应适用第34条规定的人身防卫条款。（2）在防卫住宅时，以“使用未逾越必要武力”为限度条件。如《加拿大刑事法典》第41条规定，和平占有住宅或不动产者及其合法协助者，或经其授权之人，如果使用未逾越必要武力阻止他人入侵其住宅或不动产，或将不法入侵者赶出其住宅或不动产，应视为正当。不法入侵者，抵制和平占有住宅或不动产者或其合法协助者，或经其授权之人，阻止其进入或将其赶出，应视为无正当理由或无挑衅之攻击，不再属于财产防卫，而应适用第34条规定的人身防卫条款。从《加拿大刑事法典》的以上规定可以看出，加拿大刑法将财产防卫的范围界定得很窄，将包含暴力侵害的财产侵害都纳入人身防卫的范围，而适用人身防卫条款。财产防卫所针对的财产侵害都是非暴力的，自然要绝对禁止防卫人使用致命的暴力进行防卫。

第二为“特别允许论”，即在一般情况下禁止在财产防卫中使用致命的暴力，但在特别的情况下允许防卫人使用致命的暴力进行防卫。不过，英美法系各国和地区对允许使用致命武力的情况的具体规定不尽相同。英国刑法规定，在防卫财产的过程中，一般不允许使用致命的武力，但也不排除在极少数的情况下允许使用致命武力的可能。如在荷赛（Hussey）案中，被告人杀死一名非法剥夺其居住权的人被认为是合法的。但英国学者一般认为，荷赛案件中的规则无论如何也不能无限扩展到那些不是故意剥夺房子主人居住权的侵犯者。大多数英国学者认为，防卫人对非法剥夺其居住权的侵犯者不能一概使用致命的武力，起码不能对非故意剥夺其居住权的侵犯者使用致命的暴力。

美国刑法把所防卫的财产分为住宅和一般财产，并明确规定了不同的防卫限度条件。其特点是在防卫住宅时使用暴力的限制小于防卫一般财产，这是因为“防卫庇护生命的住宅同防卫生命一样重要”。防卫财产的具体限度标准是：（1）防卫人为保护一般财产免于非法侵犯时，不能使用致命的暴力；（2）在侵犯者仅仅是对住宅进行民事侵犯的情况下，防卫的暴力限度适用防卫一般财产的规定；（3）侵犯者在强行侵入住宅的情况下，视必要可允许以致命暴力实行防卫。^[47]

（三）比较后的思索

由上面介绍，不难看出，英美法系各国和地区的刑法对正当防卫限度条件的规定比大陆法系更为严格。这一方面表现在，英美法系各国和地区的刑法一般要求防卫行为必须出于不得已（即撤退原则），而大陆法系国家刑法一般不要求防卫人首先采取躲避行动。另一方面，英美法系国家刑法把正当防卫行为划分为若干种类，并针对不同的类别，规定不同的防卫限度，法律对防卫限度的规定可谓细致入微；而大陆法系国家刑法对正当防卫限度条件的规定则较为原则和笼统，刑法理论将其高度抽象概括为必要性与相当性。两大法系对正当防卫限度条件掌握得宽严不一，可能与各自国家刑罚的严厉程度不同有关。因为，正当防卫作为补充的“国家制裁”，“当对犯罪的国家制裁严厉时，正当防卫的限制条件放宽。”^[48]特别需要指出的是，我国的立法未对正当防卫进行具体分类，也很少有学者将正当防卫分为人身防卫、财产防卫和执法防卫等具体类型并对其不同的成立条件进行具体的研究。而英美法系各国和地区的刑法将正当防卫区分为人身防卫、财产防卫和执法防卫等具体类型的立法方式和研究方法，对于加强我国正当防卫制度的研究无疑都颇有参考价值。

【注释】

[1]当然，在一些特殊的情况下，防卫行为也会产生一些诸如第三者效果的问题，对此，我们将在本书“正当防卫制度的本体思考”部分详细讨论。

[2]参见张明楷著《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第230页。

[3]参见陈兴良著《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第104～109页。

[4]参见张明楷著《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第325页。

[5]参见郭守权等著《正当防卫与紧急避险》，法律出版社1987年版，第195页。

[6]参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第134页；赵秉志主编《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第522页；高铭暄主编《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第212～213页。

[7]参见刘明祥《关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题》，载《法学评论》1998年第1期。

[8]［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第415页。

[9]参见齐文远主编《刑法学》，法律出版社1999年版，第157页。

[10]［德］哈罗·奥托：《刑法基础课程·总论》，德国格鲁伊特尔出版社2004年版，第120页。

[11]当然，对于笔者所构想的无责任能力者的复合体理论对于针对无责任能力者的反击行为的问题，可能仅具有解释论上的价值，对此问题仍有进一步研究的必要。

[12]事实上，与此问题类似的是，对防卫过当行为能否进行正当防卫，本书将在后面“逆防卫”部分，对此问题进行回应，此处不赘述。

[13]参见高铭暄主编《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第206页。

[14]参见马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第696页。

[15]关于这一要件，在西方大陆法系刑法理论上一直存在着必要说和不要说，即主观说和客观说的对立。不要说认为违法性的有无纯属行为客观方面的问题，因此正当防卫成立与否，与行为人的主观没有联系。而必要说则认为，法的行为是由主观要素和客观要素所构成的，所以应承担主观的正当化要素。必要说是现在德、日刑法理论的通说。不过，值得注意的是，必要说所主张的防卫意思的内容相当广泛，甚至只要行为人认识到急迫不正的侵害而试图加以避免的即具有防卫意思。因此，在具体适用时，必要说与不要说已经没有实质的差别。而在我国刑法的理论中，在20世纪80年代初期已曾形成过是否需防卫主观条件的争鸣。持否定说参见高铭暄主编《刑法学》，法律出版社1982年版，第164～166页；持肯定说的，可参见陈兴良《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第98～151页；张明楷《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第329页。目前，通说一般认为正当防卫是主观和客观的统一，正当防卫不仅有其客观方面的内容，而且有其主观方面的内容。防卫意图对于正当防卫的成立是不可缺少的，因而是正当防卫构成的必要条件。

[16]参见赵秉志主编《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第176页。

[17]［英］史密斯、霍根著，李贵方等译：《英国刑法》，法律出版社2000年版，第295页。(www.xing528.com)

[18]这里实际上涉及在刑法是否应当规定公民为了维护公益（国家利益和公共利益）而行使防卫权的问题。有学者指出，对于国家法益、社会公共秩序与法秩序的侵害不得进行正当防卫，除非这一侵害直接危及了公民个人的利益。因为，对于这类侵害的防卫权不属于单个公民，而只属于国家及其相应机关（法秩序的国家垄断性）。一般公民没有此项冒险的义务，国家不应通过立法将其纳入公民防卫权的范围。否则，会有推卸国家公共机构责任之嫌（参见李海东《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第82页）。基于正当防卫系“私力救济”手段的认识，很多国家尤其是资本主义国家未在刑法典上对公民为了维护公益而行使防卫权予以规定，通常只是笼统地允许公民为了维护“自己”或者“他人”的权利而行使防卫权（参见阮方民《正当防卫制度的比较研究》，载王作富主编《刑事实体法学》，群众出版社2000年版，第211～213页。）而包括我国在内的社会主义国家历来允许甚至在本质上倡导公民为维护公益而对不法侵害行为进行正当防卫（参见宋庆德主编《新刑法犯罪论研究》，中国政法大学出版社1999年版，第165页。）这成为资本主义刑法与社会主义刑法在正当防卫问题上的根本区别所在。（参见［日］木村龟二主编《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第26页。）在我们看来，为维护国家、社会及他人利益而进行的防卫，是一种典型的“见义勇为”高尚行为，立法者将其纳入正当防卫的范畴，并非要强制公民必须都见义勇为，而是出于扩大公民个人权利在法律上认可范畴的需要，它与正当防卫作为一种法律许可并予以保护的私力救济的本质并不矛盾。而在现实生活，广大人民群众也不会因为见危不救、见义勇为而遭致诸如法律上的否定评价。

[19]参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第132页；马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第746页；王政勋著《正当行为论》，法律出版社2000年版，第163～164页等。

[20]当然，在防卫挑拨与相互的非法侵害行为的场合，也有存在正当防卫的可能。一般认为，所谓防卫挑拨，是指出于加害对方的故意，故意挑逗对方向自己实施某种不法侵害行为，然后以正当防卫为借口对对方加以侵害的行为。有学者认为，如果挑衅行为本身就是不法攻击，被挑衅者的本身就是正当防卫行为；但如果被挑衅者的防卫行为超过必要限度，则挑衅人仍可对该超过必要限度的防卫行为实施正当防卫。具体请参见［德］弗兰茨·冯·李斯特《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第224页。而相互的非法侵害行为是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，实施的具有连续性的互相侵害行为，如互相斗殴。以互相斗殴为例，斗殴双方都有伤害对方的故意，实施积极的侵害行为，根本不存在正当防卫的合法目的及前提条件。但有观点认为，存在两种情况可以进行正当防卫的余地，一是斗殴过程中，如果一方已经明示且实际中止斗殴，另一方仍然进行攻击，中止的一方可以进行正当防卫；二是在一般性斗殴过程中，一方的攻击急剧加重时，另一方可以进行正当防卫。详细可参见张明楷《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第160页。

[21]参见张明楷著《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第229页。

[22]参见刘明祥《论偶然防卫》，载《法学家》1996年第3期。

[23]参见［日］野村稔著《刑法总论》，法律出版社2001年版，第231页。

[24]参见黎宏《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期。

[25]参见马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第748页。

[26]参见王政勋著《正当行为论》，法律出版社2000年版，第172页。

[27]参见黎宏《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期。

[28]参见马克昌著《外国刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第361页。

[29]参见黎宏《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期。

[30]参见马克昌著《外国刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第362页。

[31]参见［日］山中敬一著《刑法总论》（Ⅰ），成文堂1999年版，第456～461页。

[32]参见马克昌著《外国刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第363页。

[33]前面几个要件，没有专门从比较法的视角进行论述，关键是考虑到正当防卫限度条件的重要性，它直接关乎正当防卫的价值和命运。

[34]参见张明楷著《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第163～164页。

[35]［德］弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第226页。

[36]［法］卡斯东·斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第360～361页。

[37]［英］J.C.史密斯、B.霍根著，李贵方等译：《英国刑法》，法律出版社2000年版，第288～301页。

[38]储槐植著：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第118～124页。

[39]参见卞建林等译《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第30～33页。

[40]参见赵秉志、陈志军《英美法系刑法中正当防卫构成条件之比较研究》，载《法商研究》2003年第5期。

[41]［英］J.C.史密斯、B.霍根著，李贵方等译：《英国刑法》，法律出版社2000年版，第300页。

[42]参见储槐植著《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第120页。

[43]参见卞建林等译《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第30～31页。

[44]参见宣炳昭《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版，第139页。

[45]储槐植著：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第122页。

[46]参见赵秉志、陈志军《英美法系刑法中正当防卫构成条件之比较研究》，载《法商研究》2003年第5期。

[47]参见储槐植著《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第122～123页。

[48]参见李金明《论外国刑法中正当防卫的限度》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2008年第2期。