德日刑法中的防卫限度条件的优化

德国现行《刑法》第32条规定：“（1）正当防卫不违法。（2）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”日本现行《刑法》第36条规定：“为防卫自己或他人的权利，对于急迫而不正当的侵害所采取的不得已的行为，不处罚。超过防卫限度的行为，可以按其情节减轻或免除刑罚”。法国1994年新《刑法》第122-5条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时，完成该防卫行为的人不负刑事责任。”

可见，从大陆法系各国刑法关于正当防卫的规定来看，防卫行为具有必要性与相当性就是正当防卫的限度条件。第一，必要性的解说。德国《刑法》明文规定正当防卫应当是“必要的防卫”，刑法理论据此提出了正当防卫的必要性；而日本《刑法》明文规定正当防卫是“所采取的不得已的行为”，但刑法理论一般将“所采取的不得已的行为”解释为必要的行为。大陆法系刑法理论关于必要性的学说主要有三种：^[34]第一种学说认为，必要性是指反击行为作为防卫权利的手段，必须是在必要最小限度内的行为。这种观点虽不主张正当防卫要像紧急避险那样严格，但仍然意在严格限定正当防卫。比如，即使是对生命的不法侵害，如果不杀死对方只打伤其手臂就能保护生命的话，就只能打伤手臂。第二种学说认为，只要能排除紧迫的不法侵害，就是必要的。即使不进行防卫，有其他容易采取的方法避免侵害性时，实施正当防卫也是必要的。德国著名刑法学家李斯特就持这种看法，他指出：“就正当防卫的合法性而言，并不要求正当防卫是为保护重大利益。根据案件情况，当对攻击的行为不能以其他方式进行时，即使最微不足道的法益也可以通过杀死攻击者的方法来加以保护。”^[35]第三种学说认为，必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要性不一定要求没有其他避免方法，但要求尽量使用轻微的防卫手段。上述第一种学说过分限制了正当防卫的成立范围，第二种学说又过分扩大了正当防卫的成立范围，均不符合现代法治社会的正当防卫发展的基本规律。而第三种学说是一种折中的理解，是目前刑法理论的通说。(www.xing528.com)

第二，相当性的展开。从大陆法系国家的实际情况看，对正当防卫强度的限制主要不是靠行为的必要性，更多的是注重行为相当性的判断。所谓相当性，通常是指防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。正当防卫与紧急避难不同，虽然不要求所损害的利益必须小于所保护的利益，但是，二者之间也不能太过悬殊。例如，不论存在怎样的必要性，也不能为了保护家中宠物，而致侵害人死亡。在必要性与相当性二者之间的关系上，必要性是针对防卫行为而言，而相当性则是针对结果而言（即两个法益的相对均衡）。由于在大陆法系国家，对正当防卫强度的限制主要是靠相当性，其次才靠必要性。正如法国学者指出的那样，正当防卫除了应当具有必要性之外，最重要的是还应当有限度（有分寸），也就是说，正当防卫应当与侵害行为（攻击行为）的严重程度相适应，实行正当防卫不应当使侵害行为人受到的伤害与防卫行为人所面临的并想避免的危害不相适应。但是有限度（有分寸）的防卫并不意味着进行防卫的人所实施的行为造成的伤害始终都不应重于由于侵害行为所引起的危害，例如某妇女将企图强奸她的男子杀死，无疑是正当防卫。然而，在对财产进行侵害的情况下，应当更加严格要求防卫行为与攻击行为在程度上相适应，因为对财产的防卫，无论多么合法、合理，都不能证明应当用侵害人的生命作为抵偿代价，同样也不能证明防卫人采取不可弥补的严重伤害行为来保护财产是一种正确行为。在相对于攻击行为而言，防卫行为已经超过限度时，即成为防卫过当。^[36]所以，我们可以大致得出一个初步的结论：大陆法系国家刑法关于正当防卫的限度条件，首先是从结果方面要求防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间的差距不能过分悬殊；其次是从行为本身要求防卫的手段为排除不法侵害所必要。与此相对应，在考察防卫行为是否符合正当防卫的限度条件时，首先要看防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间的差距是否过分悬殊，即防卫行为所损害的利益是否明显大于所保护的利益；其次再看防卫行为本身是否为排除不法侵害所必要。只有相当性与必要性同时具备，防卫行为才符合正当防卫的限度条件。不存在没有相当性的必要性，也不存在没有必要性的相当性。