相互殴斗问题的认定与优化

另外，与正当防卫的主观条件相关的一个问题是相互殴斗问题的认定。相互殴斗，一般是指双方甚至是多方参与者在不法侵害意思的支配下，实施具有连续性的互相侵害行为。相互殴斗的参与主体主观上都有侵害对方的故意，客观上都实施了侵害对方的行为。我国刑法学的通说认为，在相互殴斗中，殴斗各方都具有攻击、伤害对方的故意。也就是说，各方都是以侵害对方为目的，实施积极的侵害行为，不存在正当防卫的前提条件，最重要的是行为人主观上也根本没有合法目的，因此，殴斗的任何一方不得主张正当防卫的权利。轻微的相互斗殴是违反治安处罚条例的行为，情节严重的相互斗殴，双方都有可能构成故意伤害罪。对于纠集多人聚众斗殴的，应当按照《刑法》第292条聚众斗殴罪处理。

但是，仅仅因为行为人具有攻击、伤害对方的目的，就说打架殴斗中的各方行为人不具有防卫意图，从而排除正当防卫的适用，显然也过于武断。前面已经谈到，即便是在正当防卫的场合，行为人不是出于防卫意图，而是出于愤怒或激动而反击对方的情形完全有可能存在；同时，在伴随有报复加害对方意图的正当防卫的场合，行为人在防卫之外，同时也存在攻击、伤害对方的意图，因此，仅以行为人不具有防卫目的这种心情因素来否定互殴行为中可能存在正当防卫，不仅不符合正当防卫的实际情况，而且还会在防卫行为的客观评价上掺入伦理评价，从而落入主观刑法的窠臼，使正当防卫的成立范围过窄。另外，我国近年来的刑法学说也并不绝对否认相互斗殴中存在正当防卫的情形。例如，许多学者认为，在斗殴过程中，一方已经放弃斗殴并向另一方求饶或逃走，另一方仍然紧追不舍的，放弃斗殴的一方具有正当防卫的权利。这样说来，即便是在相互斗殴的场合，也并非完全没有成立正当防卫的余地。问题是，该如何具体确定在相互斗殴中何种情况下成立正当防卫。

从现实生活中的相互斗殴来看，大致上可以分为以下两种类型^[24]：第一种类型是约定斗殴，即双方当事人事先约定时间、地点甚至方式进行打斗。事先约定，既可以是双方当事人早有预谋，也可以是临时起意，只要是相互有约定，就都包括在内。在这种类型的斗殴当中，双方不仅在主观上对相互攻击的事实有认识，而且早已准备好加害对方即具有侵害对方的强烈意思；双方所实施的打斗行为，虽然从瞬间上看，具有防卫反击的性质，但从整体上看，则是积极进攻对方的手段。客观地说，这种类型的相互斗殴行为，很难说是排除正在进行的不法侵害的反击，也很难说行为人具有正面临不法侵害的认识。因此，在约定斗殴的场合，不管行为人主观上的认识如何，也不管客观上是谁先动手，都不得认定为正当防卫。当然，在极为罕见的情况下，也有符合正当防卫的情形。如双方约定空手相斗，双方正在交手的时候，另一方违反约定突然拿出菜刀等凶器时，或者一方已经斗败，宣布退出斗殴，而另一方仍然穷追不舍时，对方具有成立正当防卫的可能。在前一种情况下，双方约定的侵害，基本上是限定在一个不造成致命伤害的层次上，一方突然拿出武器，意味着另一方的生命面临现实的不法侵害；在后一种情况下，退出的一方一旦宣布退出，就意味着其不法侵害已经结束，另一方仍然穷追不舍就是对宣布退出的一方形成了新的不法侵害事态。因此，在上述两种情况下，生命或身体受到现实不法侵害威胁的一方具有实施正当防卫的权利。第二种类型是突发斗殴，即双方当事人事先并未约定，突然因故相互殴打。这种斗殴，是由偶发的原因而引起的，双方当事人并没有事先的约定，是否成立正当防卫，应当根据具体情况来判断。在双方都具有强烈的加害对方意思的场合，客观上不问谁先下手，都应与“约定斗殴”的情形同样看待，不得主张正当防卫。但在其中一方出于侵害的意思而先实施攻击，而另外一方出于防卫意思进行反击的时候，或者一方只是进行轻微加害，而另一方重手相向还击的时候，可以考虑成立正当防卫。(www.xing528.com)

但是，仅仅因为行为人具有攻击、伤害对方的目的，就说打架斗殴中的行为人不具有主张正当防卫的权利，显然过于片面。前面已经谈到，即便是在正当防卫的场合，行为人不是出于防卫意图，而是出于愤怒或激动而反击对方的情形完全有可能存在；同时，在伴随有报复加害对方意图的正当防卫的场合，行为人在防卫之外，同时也存在攻击、伤害对方的意图，因此，仅以行为人不具有防卫目的这种心情因素来否定互殴行为中可能存在正当防卫，不仅不符合正当防卫的实际情况，而且还会在防卫行为的客观评价上掺入伦理评价，从而落入主观刑法的窠臼，使正当防卫的成立范围过窄。另外，我国近年来的刑法学说也并不绝对否认相互斗殴中存在正当防卫的情形。例如，许多学者认为，在斗殴过程中，一方已经放弃斗殴并向另一方求饶或逃走，另一方仍然紧追不舍的，放弃斗殴的一方具有正当防卫的权利。^[25]因此，即便是在相互斗殴的场合，也并非完全没有成立正当防卫的余地。