不法侵害进行时的相关问题

防卫不适时是指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。防卫不适时不符合防卫行为的构成要件，不是防卫行为，更谈不上成立正当防卫。^[56]具体来看，防卫不适时包括事前防卫和事后防卫两种情况。

（1）事前防卫。顾名思义，事前防卫就是指侵害人是否着手实施不法侵害还处于一种或然的状态，对于合法权益的威胁并未处于现实状态之时，对不法侵害人采取的所谓防卫行为。^[57]对于事前防卫，由于它所针对的是未来的不法侵害，反击的不是正在进行的不法侵害。因而，事前防卫不是正当防卫，必须承担刑事责任。通说认为事前防卫是一种“先下手为强”的故意犯罪^[58]，我们认为，这种观点似乎值得商榷。

刑法通说常以一个案例为例来具体说明：如周某因与汪某有私仇而扬言要杀掉汪某，一天两人在争吵后，周某带一把锄头路过汪某家门口，汪某见状便以为周某是想杀他，便先下手为强，从门后取出一把铁矛等周某走到门前时，突然用铁矛猛刺其胸，当场把周某杀死。^[59]在我们看来，对此案例的分析涉及事前防卫与假想防卫的区别。两者的区别关键在于引起不法侵害行为实施的原因不同。事前防卫是在不法侵害还处于一种或然的状态下实施的，尽管这种行为没有对提前防卫者产生直接面临的威胁和产生实质危害，但是，对提前防卫者来说，起码是具有一定的威胁；假想防卫是在客观实际上并不存在威胁和实质危害，而是由于行为人猜测危害存在的情况下实施的。^[60]可见，从客观上看，事前防卫是针对具有一定的威胁的可能侵害所进行的提前反击行为，假想防卫是针对事实上所不存在的侵害而对想象的不法侵害人的反击行为。而按照我国刑法理论，事前防卫以故意犯罪，假想防卫一般以过失犯罪追究刑事责任。

我们认为，与处理假想防卫相对比，一律对事前防卫都认定为故意犯罪似乎对防卫人有不公正之嫌。事实上，事前防卫并不限于明知不法侵害尚未开始而进行反击的情况，还可能包括对不法侵害尚未开始，应当预见因为疏忽大意而没有预见以及完全不能预见的情况。^[61]由上分析，对前述案例，对于汪某的事先防卫行为，在具体分析其主观罪过的基础上，可以分三种情况处理，而不是不分情况一概认定为故意杀人罪：一是故意杀人罪，即汪某可能明知周某尚未开始不法侵害，而故意加害周某；二是过失致人死亡罪，即汪某应当预见周某尚未开始不法侵害，因为疏忽大意而没有预见，以致对周某造成死亡结果的；三是意外事件，汪某从客观上亦可能不能预见周某尚未开始不法侵害，因而导致周某死亡结果的。

（2）事后防卫。“事后防卫是指不法侵害终止以后，对不法侵害人实施的所谓防卫行为。”^[62]正确认定事后防卫，关键在于将事后防卫与防卫过当加以区别。^[63]在实践中，常常会把事后防卫行为当成防卫过当行为。在我们看来，两者是存在本质区别的。防卫过当是正在遭受不法侵害的情况下进行防卫，只是防卫行为超过了必要限度，给不法侵害造成了不应有的损害，但在时间上没有超越必要的限制；而事后防卫则在时间上超越了限制，是在已不存在不法侵害的情况下实行的所谓防卫行为。^[64]对于事后防卫，我们认为，也应比照事前防卫的处理，区别行为人主观心理的不同而分别处理。(www.xing528.com)

下面举实践中争议较大的一个案例予以说明。2004年8月1日22时40分，被告人黄某权驾驶一辆车体为浅绿色的湘AT4758的捷达出租车，在长沙市远大路军凯宾馆附近搭载姜某和另一青年男子。上车后两人要求黄某权驾车到南湖市场，当车行至南湖市场的旺德府建材超市旁时，坐在副驾驶员位置的姜某要求将车停靠在旺德府超市后面的铁门边。当车尚未停稳时，姜某持一把约20厘米长的水果刀与同伙对黄某权实施抢劫，从其身上搜走现金200元和一台TCL2188手机。两人拔下车钥匙下车后，姜某将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与同伙朝车尾方向逃跑。黄某权拾回车钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶姜某与同伙。因两人已不知去向，黄某权便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找。当车行至市场好百年家居建材区d1-40号门前的三角坪时，黄某权发现姜某与同伙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去。摩托车倒地后，姜某与同伙往市场的布艺城方向逃跑。黄某权继续驾车追赶，姜某边跑边拿出水果刀回头朝黄某权挥舞。当车追至与两人并排时，姜某的同伙朝另一方向逃跑，姜某则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，黄某权追至距离姜某2米处围栏外停车与其相持。大约十秒钟后，姜某又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，黄某权快速驾车从后面撞击姜某将其撞倒在楼梯台阶处，姜某倒地死亡。随后，黄某权拨打110报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，姜某系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。法院宣判，被告人黄某权被一审判处有期徒刑3年6个月。同时，合议庭还就本案民事部分一并做出判决，判处黄某权承担死者赔偿金36998元。黄某权当庭表示要上诉。法院为什么要这样定判呢？法院认为被告黄某权为追回被抢财物，以驾车撞人的手段故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。庭审过程中辩护人着力强调了“正当防卫”辩护意见，合议庭作了重点阐述。死者姜某与同伙实施抢劫后逃离现场，针对黄某权的不法侵害已经结束。此后黄某权驾车寻找、追赶姜某及其同伙，姜某一边跑一边持刀对坐在车内的黄某权挥刀，其行为是为阻止黄某权继续追赶，并未形成且不足以形成紧迫性的不法侵害，故黄某权始终不具备正当防卫的时间条件，辩护人关于正当防卫的辩护意见不成立，不予采纳。五个多月后，二审合议庭进行了更充分的说明：姜某与其同伙对黄某权实施抢劫后，已逃离黄某权视野区，故姜某已不再处于“正在进行的不法侵害状态”中，因此黄某权驾车撞击姜某的行为已不再具有防卫特征，而是故意伤害犯罪。我们认为，从全案事实确认，姜某等二人劫财得手后急于逃跑，处于被动地位，并无主动再次加害黄某权的故意和可能。姜某与其同伙抢劫后拔下车钥匙后拼力逃跑，并已逃离黄某权视野区，显示姜某等人针对黄某权的不法侵害已告结束，不具有继续或重新对黄某权实行主动攻击的加害行为的现实危险性。黄某权驾车追逐并撞击姜某，实质上已不具有防卫意义而是一种新的攻击、加害行为，因此法院认定为故意伤害犯罪，是合理的。但是，广东顺德女司机龙女士开车将3名劫匪撞倒事件，却呈现另一种境况。2008年7月12日，莫某壮、庞某贵伙同庞某添密谋实施抢劫，并进行分工。次日凌晨4时许，被告人莫某壮、庞某贵与庞某添到被害人龙女士位于佛山市顺德区伦教街道一处住宅车库附近，被告人莫某壮驾驶摩托车在附近接应，被告人庞某贵和庞某添则戴上白色手套，并各持一个铁制钻头守候在被害人住宅车库两旁。5时15分许，庞某贵、庞某添见被害人龙女士驾驶小汽车从车库出来，庞某添走到汽车驾驶座旁，庞某贵走到汽车副驾驶座旁，分别用铁制钻头敲打两边的汽车玻璃。龙女士大声叫救命，并按响汽车喇叭求救。两人将汽车玻璃敲碎后，庞某添用手拉扯住龙女士的头发，庞某贵抢走龙女士放在副驾驶座的一个装有现金人民币80360元以及若干收款单据等物的手袋。得手后，两人立即朝摩托车接应的地方跑去。被告人莫某壮即启动摩托车搭载庞某添和庞某贵逃跑。龙女士见此，驾驶汽车追赶欲取回被抢财物。当追至小区二期北面的绿化带时，被害人驾驶汽车将摩托车连同摩托车上的三人撞倒。莫某壮、庞某贵被撞倒后爬起逃跑并分别躲藏，庞某添则当场死亡。小区的保安闻讯赶到，被害人遂打电话报警。公安民警接报后赶到现场先后抓获被告人莫某壮、庞某贵，并在现场起获被抢赃物以及作案工具。

案件发生后，不少市民对女司机龙女士的行为议论纷纷，有人称赞她是“女英雄”，是正当防卫，但也有人担心她是在遭劫后将人撞死，是防卫过当，甚至是过失致人死亡。佛山中院对其余两名劫匪进行了终审宣判，以抢劫罪，判处两人有期徒刑11年至12年不等。在对于龙女士的处理问题上，本案的主审法官——佛山市中院刑事审判第二庭副庭长黄烈生指出，“三个歹徒，手持铁器，对付一个手无寸铁的弱女子，在车窗被敲烂、巨款被抢走、歹徒即将逃离犯罪现场的这一危急情形下，被害人不顾个人安危，凭借自己的小车机智地将歹徒的摩托撞倒在地，尽管造成一名歹徒死亡的后果，但这符合我国《刑法》中‘正当防卫’的有关规定”。众所周知，在法院审理的抢劫案中，绝大多数案情是由于歹徒的犯罪行为，导致被害人不仅经济上受到损失，而且生命安全也往往受到威胁或者伤害，轻者受伤，重者死亡，有时候由于被害人的反抗导致歹徒有些许轻微伤的也并不少见。具体到本案，佛山中院认为：“歹徒在实施抢劫行为后正准备逃离，仍然在被害人龙女士的视野范围内，至此其抢劫行为仍然是在进行过程中。”

上述龙女士案件和的哥黄某权案件，应当具有一定相似性，法院最后以一个“罪犯仍然在现场”的解释，认可了龙女士在现场仍是正当防卫，而对于黄某权却采取了“犯罪已经结束”的观点。前后判决的差异，也让我们进一步反思正当防卫时间条件中的“正在进行”。