对于不作为犯罪能否实行正当防卫，目前刑法学界存有两种迥异的观点：第一观点认为，不作为犯罪不具备危害的紧迫性，同时，正当防卫也不能制止不作为犯罪，故而对不作为犯罪不能实行正当防卫。[30]
英美法系某些国家的刑事立法认为对不作为可实施正当防卫，如加拿大1971年《刑法典》第41条第（一）款规定：“和平占有居所或不动产之人及其合法辅助人或授权人，因防治他人不法侵入居所或不动产，或使其离去而使用必要程度之武力者，应认为正当之行为。”[31]另一种意见认为，对不作为犯罪能否实行正当防卫，应当看其是否形成了侵害的紧迫性，对形成紧迫性的不作为犯罪，可以实行正当防卫。[32]
从实践来看，绝对地禁止对所有不作为犯罪实行正当防卫，可能有悖于设立正当防卫制度的目的，不利于合法权益的保护，由此，第一种观点似乎值得怀疑。但是鼓励对形成紧迫性所有的不作为犯罪实行正当防卫，却也有导致滥用防卫权之嫌。因而，对于不法侵害是否包括不作为犯罪的争议问题实际上涉及两种不同价值取向的取舍问题[33]，对此，任何简单地肯定或否定回答恐怕都难以令人满意。我们认为，这里面有一些问题需要认真予以考虑。首先，正当防卫能否制止不作为犯罪？我们认为，对于那些形成紧迫危害的不作为犯罪，完全可以通过对犯罪人的一定权益造成损害以达到迫使其积极地履行义务并进而制止犯罪的效果。有必要指出的是，正当防卫制止不作为犯罪的机理与正当防卫制止作为犯罪有所不同。详言之，对于作为犯罪，防卫人可以通过自己的防卫行为直接予以制止，而不需要犯罪人本人的行为参与；由于不作为犯罪是行为人不履行自己应当履行的义务而构成的犯罪，要制止不作为犯罪，除了防卫人的行为外，还需要犯罪人积极地履行义务，否则，就不能制止不法侵害。[34]其次，既然正当防卫能够制止不作为犯罪，那么下面我们分别来讨论两种情况：(www.xing528.com)
（1）如果防卫人自己可以直接实施某种行为避免危害结果的发生，在这种情况下，是否可以对不作为犯罪人进行正当防卫？有学者认为，他人既然能够直接防止危害结果的发生，就没有必要实行正当防卫。[35]我们认为，这种见解是有一定道理的。“在正当防卫中，还是应当在一定程度上强调防卫的效果，以避免防卫权的滥用，防止国家权力不当地为个人所行使。”[36]案例一：某市幼儿园保育员李某（女，30岁）于某日下午带领8名幼儿外出游玩。途中幼儿王某（女，3岁）失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。约20分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，张某随手给了李某重重一棍，然后跳入粪池救人，但为时已晚，幼儿王某已被溺死，教师李某被打成重伤。农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是否定的。因为正当防卫必须具备起因条件，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任。
（2）如果防卫人自己不可能采用某种积极的行为去直接避免危害结果的发生，而只能通过采用一定的暴力损害犯罪人的身体以逼使其履行作为义务，意图避免危害结果发生的场合下，是否可以对不作为犯罪人进行正当防卫？我们认为，在这种情况下，应当允许对不作为犯罪人进行正当防卫。正当防卫制度的设立宗旨很大程度上是为了使广大公民更加有效地行使正当防卫权，敢于见义勇为，制止不法侵害。从而行为人没有防止危害结果发生的专门技术和能力的情况下，对不作为犯罪人实行正当防卫，应当是为法律所允许的。[37]但是，值得注意的是，在某些场合下，防卫人伤害了不作为侵害人的身体之后，不作为侵害人答应履行作为义务但尚未来得及履行，或者正在履行之中或者已经履行不作为义务，危害结果仍然发生了，防卫人采用伤害不作为侵害人的手段于事无补，不足以防止不作为侵害人造成危害结果。在这种情况下，防卫人的行为是否仍然成立正当防卫呢？在我们看来，如果认为防卫未达到预期效果而认定不能成立正当防卫，要防卫人负担刑事责任，显然有不合理之处。因为“无论如何存在着避免危害结果发生的极大可能性，防卫人尽其可能避免危害结果的发生的精神值得称道，虽然最终危害结果没有避免，但也不能归责于防卫人”[38]。再有，司法实务中对不作为行为实施防卫的事例较之于对故意行为的防卫要少得多，实际判案也不多见，所以我们更应当重视对面临这类行为紧迫侵害时公民防卫权的确认与维护，不应该人为地去限制行使防卫权的范围。[39]因此，我们认为，防卫人伤害了不作为侵害人的身体之后，即使存在不作为侵害人尚未来得及履行作为义务等，危害结果仍发生了的场合下，防卫人的行为仍然成立正当防卫。
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