正当防卫制度的发展历程及其优化

正当防卫（Notwehr）制度具有源远流长的历史。自从人类社会有了刑法，便开始有了正当防卫制度的雏形。从中国古代社会来看，《易·蒙上九》“击蒙，不利为寇，利御寇”^[1]恐怕就是关于正当防卫思想的较早表述。上述话的大概意思是打击他人，“不利”的是寇贼行为，“利”的是防御寇贼的行为。“击蒙而利御寇”就是说，打击他人如果“利”，就是正当的行为，显然其中含有正当防卫的意蕴。《周礼·秋官·朝士》：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”上述规定，可以说是正式的正当防卫制度最成型文本了。《周礼义疏》：“军中乡邑有盗贼来，劫窃其财物及家人者，当时杀之无罪。盖奸人起于仓卒，不杀之则反为所伤，故不可以擅杀罪之。”汉人郑司农注释道：“谓盗贼群辈若军，公攻盗乡邑及家人，杀之，无罪。”尽管学者们对“凡盗贼军乡邑及家人”这句话的理解不尽相同，不过在对因防御而杀人应认定为无罪这点上却是一致的。“杀而无罪”明显的含有正当防卫的内容。郑司农曾说汉代法律规定：“无故入人室宅，卢舍，上人车船，牵引人，欲犯法者，其时格杀之，无罪。”《公羊·桓公六年》记载，汉代法律规定“立子杀母，见，乃得杀亡”。《北齐律》规定：“盗贼群攻乡邑，入人家者，杀之无罪。”

到了唐代，正当防卫制度的发展可能到达一个顶峰，有关这方面的规定也相对比较完善。《唐律·贼盗》：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已就拘而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者，加役流。”《唐律疏议》注释：“家者，谓当家宅院之内。”“已就拘执，谓夜入人家，已被擒获，拘留执缚，无能相拒，本罪虽重，不合杀伤。主人若有杀伤，各依斗法科罪，至死者加役流。”《唐律疏议》在解释“外人来奸，主人旧已知委，夜入而杀，亦得勿论以否”时指出：“律开听杀之文，本防侵犯之辈。设令旧知奸秽，终是法所不容，但夜入人家，理或难辩，纵令知犯，亦为罪人。若其杀即加罪，便恐长其侵暴，登时许杀，理用无疑。”《唐律疏议》指出：“知其迷误，或因醉乱及老、少、疾、患，并及妇女，不能侵犯”者，不得实行防卫。《唐律·斗讼》：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；折伤者，减凡斗折杀三等；至死者，依常律。”《唐律疏议》：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者减一等。”“诸追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人为能助而不助者，杖八十，势不得助者，勿论。”这里法律要求为他人或社会利益而进行防卫。不过，这种防卫与其说是一种权利，不如说是一种救助义务或协助义务。《明律·刑律·人命》：“凡妻妾与人奸通，而于奸所亲获奸夫奸妇，登时致死者，勿论。若只杀死奸夫者，奸妇一律断罪，从夫嫁买。”《大清律例·刑律·夜无故入人家》规定：夜间没有正当理由而闯入他人的房屋中，闯入者“杖八十”；如果房主在发现闯入者当时即将其杀死，房主无罪；但若在已将闯入者抓住后将其杀死，则“杖一百，徒三年”。

从上述所引文献可以看出，我国古代正当防卫制度经过漫长的历史发展内容已经相当丰富了。古代正当防卫制度特征可以充分地反映其发展的程度。从本质上讲，刑法从其产生以后，就已经把对所有侵害行为的报复惩戒权收归冷静、慎重的国家所有。但是，由于公力救济存在事后性的局限，为了维护公民的合法权利，国家不得不通过法律认可一定范围的私力救济的存在，即当公民在遭到不法侵害袭击并且来不及诉诸国家法律保护的紧急情况下，可以对不法侵害人进行反击，而不必为此承担责任。正如孟德斯鸠精辟地指出，“在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只要在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利”^[2]。由此可见，在刑法诞生之后，正当防卫便正式地成为一种法律上的权利。

正当防卫制度具有源远流长的历史。“进一步研究可知，正当防卫同样有一个既丰富又重要的发展史。”^[3]从生物学角度观之，自我防卫乃是一切动物的本能。人类作为高级的智能动物，自然也不例外。原始社会生存于恶劣的大自然中的人类已与生俱来地有了自卫的本能。摩尔根曾说过，处于蒙昧阶段的祖先们就在这种状态下着手进行伟大的战斗，首先是图生存，然后是求进步，直到他们免于野兽之害而获得生命安全以及获得固定的食物为止。人类自卫的本能使人类在与大自然斗争的过程中延续了下来。随着生产力的缓慢发展及私有制出现，此时人类自卫的对象已由自然界扩展到自己的同类——这集中体现在氏族与氏族间的战争上。在这时，由于语言的出现与进化，思维能力的提高，人类开始有了原始的权利意识，人们保护自身生命权、继承权、财产权的本能也就转化为防卫的习惯和复仇的习惯，这种习惯经由当时原始的社会秩序的认可，也即成为习惯性的防卫权和复仇权。

在原始社会，人类所具有的防卫与反击的本能，可以说是动物防卫本能的延伸，但又与动物防卫本能有着本质的区别。“两者的差异在于，人类的防卫本能是受大脑控制和理性支配的，而动物的防卫则不受任何理性的约束，纯粹是一种自然的冲动。”^[4]对于上述差别，有学者曾经概括道：“任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官。在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别：在禽兽的动作中，自然支配一切，而人则以自由主动者的资格参与其本身的动作。禽兽根据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍。”^[5](www.xing528.com)

随着人口的不断增加，社会财富却并非与这相应地按比例增长，于是个人之间、氏族之间的冲突便越来越多，利益不同的部落、阶级终于产生了。恩格斯指出：“为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不至于在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围内。”这样，国家终于出现了。国家作为执行公共事务职能的机构，承担起了保护权利的义务。自国家通过制定法律，行使惩罚权惩罚违法犯罪行为，为全体公民提供法律保护之日起，便结束了以复仇作为防卫形态的历史。正如有的学者提出：“法律机构发达以后，生杀予夺之权被国家收回，私人便不再有擅自杀人的权利，杀人便成为犯罪的行为，须受国法的制裁。在这种情况下，复仇自然与国法不相容，而逐渐地被禁止了。”于是，对违法犯罪行为进行惩治的权力，即刑罚权便由国家来统一行使，但伴随着刑罚权的行使日趋广泛，刑罚适用的真空问题的出现就不可避免。就此问题，中国人民大学田宏杰教授曾在《防卫权限度的理性思考》中有所论述，她指出：“刑罚因犯罪而存在，但刑罚与犯罪这种一一对应的关系并非任何时候都能实现。刑罚作为惩治犯罪的整个社会系统中的一个要素，在适用过程中必然会与另一些要素发生冲突和摩擦，在这些因素的摩擦和碰撞中，刑罚的能量受到了削弱，以致在某些严重的犯罪行为面前束手无策，从而出现了刑罚适用的真空。此种真空现象在合法权益遭受急迫的不法侵害时尤其明显。这是由于国家刑罚权的行使必须严格依照诉讼程序进行，这样虽然可以使不法侵害人受到应有的惩罚，但毕竟合法权益已受损害，甚至，这种损害有些时候是难以挽回的。于是，为避免上述现象的发生，尽可能地保护合法权益，防卫权这种依靠公民自身力量实现权利自保的权利，其存在也就成为必然。正是防卫权的存在，才使刑罚真空给国家权威造成的损害得到一定的弥补。”因此，随着原始社会氏族的解体，国家的逐渐出现，人类的防卫行为就慢慢有了社会的性质，受到了法律的调整。如此，当个人在遭到外来侵害并且不能得到国家的及时救济时，可以依靠自身的力量来进行防卫或反击，显然上述行为对整个社会是有利的，因此立法者就赋予防卫行为的正当性以及合法性。可见，防卫行为由动物的本能反击到私人之间的同态复仇，再到为社会所认可的正当行为，其发展是渐进且必然的。

随着氏族习惯和宗法等不成文法逐渐演变为成文法，正当防卫制度也相应地产生了实质的变化——由原先的氏族习惯调整变化为日后的成文法律条文的调整。作为国外成文法中的正当防卫制度的雏形，《汉穆拉比法典》以及《古罗马法典》等古法典中都有明确的记载。约公元前1792—1750年的《汉穆拉比法典》第21条规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”

一般认为，关于正当防卫制度的最早成文法的规定，始于16世纪神圣罗马帝国的《卡洛林纳法典》。^[6]不过，正当防卫作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是在1791年的《法国刑法典》。^[7]而将正当防卫确立为一项总则性的一般制度，则首见于1871年的《德国刑法典》。^[8]从此，正当防卫作为刑法总则所规定的一般制度之立法例为其他国家所效仿，从而成为世界刑事立法上的一大趋势，而正当防卫也因此成为各国刑法理论研究中的一个重大恒久课题。

就我国而言，在正当防卫的研究领域，虽然可以称得上著述颇丰，但这些研究成果大多出现在1997年刑法修订前。而1997年3月14日由第八届全国人大五次会议通过的新《刑法》，对于原1979年《刑法》第17条规定的正当防卫制度作了重大修改。尽管刑法修订对于防卫案件的正确处理起了一定的促进作用，但在实践中司法者对于正当防卫的认定，尤其是围绕着界定防卫权的范围及防卫限度的认定等往往还感到较为困惑。因此，针对立法和司法中的主要问题，从学理角度对正当防卫进行体系性的梳理，对于解决理论和实践中的疑难问题，或许会具有一定的价值。