警察防卫权：权力和权力博弈优化方案

权力作为一种国家强制力，正常运作主要是用来管理社会、保护权利，但不正常情况下，往往也会对权利构成侵犯。国家生活、社会生活中所发生的引起人们关注的事件，一定是权利之间、权力之间、权力与权利之间的冲突与较量。^[24]警察正当防卫问题，应当是正当防卫理论中一类比较特殊的问题，但实际上也是权利与权力的博弈问题。警察之所以受到重点关注，主要在于他们是公权力执行者，代表着至高无上的权力，而且这种权力最直观且最具有强制力。权力强制力指标，是要看其对权利的干涉程度，显然，代表国家的政府具有干涉公民权利的权力，比如说最近政府对实施垄断经营的汽车经销商予以罚款即是政府干涉财产权的权力的体现。而警察及其所代表的权力更具有杀伤力，警察不仅可以罚款，比如交通警察对违停车辆开具罚单，而且可以限制公民人身自由，比如最近媒体曝光的多起明星吸食毒品和嫖娼案件，最后吸毒或嫖娼的明星们可能要面临一定期限行政拘留，以及更长时间的收容教育。可见，警察的权力对于人身权和财产权具有双重强制力。因此，在国家权力体系中，警察无疑是最具合法伤害力的。所以，“警察施暴”或者警察开枪自卫才吸引眼球，这种社会情绪反映的是公民对权力与权利不平衡、权力侵犯权利的顾虑。

那么警察能否使用警械、武器进行防卫呢？事实上，立法对此问题早有关注。在对1979年《刑法》修订过程中，人民警察是否可以实施正当防卫的问题也引起了人们的普遍关注。在1996年12月提交第八届全国人大常委会第二十三次会议审议的《中华人民共和国刑法（修订草案）》第21条，曾对人民警察的防卫权作了规定，其中第1款规定：“人民警察在依法执行盘问、拘留、逮捕、追捕罪犯或者制止违法犯罪职务的时候，依法使用警械和武器，造成人员伤亡后果的，不负刑事责任。”第2款规定：“人民警察受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任。”^[25]对此，学者们多持反对态度，甚至有些实务部门的同志也站在否定的立场上。^[26]其主要理由有二：第一，对于警察在执行职务时，依法使用警械和武器的防卫权，在其他有关的法律、法规中已作了明确规定，无须在《刑法》中再予规定；第二，如果立法上允许警察对被侦查、被拘留的人运用警械、武器致伤、致死，可能造成警察的权力滥用，不利于保障公民的基本人权与合法权益。^[27]参考专家们的意见，立法机关考虑到人民警察依法执行职务中防卫权的规定所存在的问题不好解决，加之有关法规和条例对人民警察在执行职务中，在什么情况下依法使用警械、武器不承担责任，违法使用警械要承担责任，都已有规定，1997年《刑法》最终没有保留《刑法（修订草案）》中人民警察在依法执行职务时正当防卫权的立法内容。^[28]在我们看来，我国刑法关于对正在进行的不法侵害、甚至严重危及人身安全的暴力犯罪的正当防卫的有关规定，适用于全体公民，警察当然不应被排除在外。但是，在不同的场合，警察制止不法侵害行为的性质可能会有所不同，这种性质的不同会导致对行为的要求或限制条件的差异。详言之，警察在履行职责时，制止不法侵害的行为是正当职务行为；而当人民警察不在履行职责时，如在休假中、在探亲访友途中遭不法侵害而进行反击的行为，应同一般公民一样，视为正当防卫，适用《刑法》第20条的规定。人民警察的上述正当职务行为与正当防卫行为对于反击的限制是大相径庭的。相比较而言，法律对人民警察制止违法犯罪的执行职务的行为有比实行正当防卫更加严格、更加具体的限制。以人民警察依法执行职务时使用武器制止不法侵害为例，《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》不仅在具体的条文中对在什么情况下才能使用武器作了严格的规定，而且还专门更为突出是其权力意蕴的彰显，其法律效果原则上由国家来承担，如人民警察执行职务制止违法犯罪活动造成无辜人员伤亡或财产毁损的，应由国家依法承担赔偿或补偿责任。

应当看到，若法律赋予人民警察在执行职务行为时，使用警械和武器造成人员伤亡而不负刑事责任的权利，可能会造成人民警察与群众的对立和矛盾，而且考虑到目前我国存在个别警察利用职权侵犯公民权利的情况，故而不应在立法上肯定警察上述权利的存在。正如有学者指出，“因为新《刑法》规定了无过当防卫（第20条第3款），而对职权（职务）行为造成损害应是严格限制的。例如，当人民警察遇到严重危及他人人身安全的暴力犯罪时，应尽量制服罪犯，从而对罪犯绳之以法，而不应以开枪击毙罪犯了事”^[29]。另据1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制发的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，警察执行职务制止违法犯罪的行为是被视为正当防卫来看待的。但是，从实施以来的情况看，上述规定对人民警察的制约过严，难以适应人民警察的执法实践，尤其是不能及时有效地制止严重暴力犯罪，不利于保护广大公民和人民警察的合法权利。昆明火车站暴恐案件让我们再一次认识到需要认真保护警察的权利，同时，由于对警察执行职务行为的性质、条件、限度及法律责任的规定不够明确具体，在司法实践中，司法机关往往在认识上发生分歧，甚至有的警察依法正确履行职责的行为，也被认定为防卫过当，警察自身的合法权利收到侵犯。

在实践中，在人民警察依法执行职务制止不法侵害问题上存在一个悖论：一方面不可对这种权力放之过宽，否则会有滥用职权之嫌，有些地方发生过警察持枪防卫致使他人伤亡、对他人权利造成侵犯的恶性事件，比如前面提及的广西平南县民警胡某酒后在该镇某米粉店购买食品时，与店主发生争执，开枪将女店主吴某打死、将其丈夫打伤的案件。另一方面又不可统得过严，否则会不利于人民警察权力的行使，不利于人民警察合法权益的保护，比如暴力恐怖犯罪的存在，让我们对于警察合法权利的保障又多了一分担忧。在这种背景下，政府似乎在警察防卫权问题上较多倾向于权力的维护和保障。2009年深圳市的一名警察开枪击毙一名歹徒，当地政府举办仪式表扬他，并奖励了10万元现金。另外，东莞市某地政府也奖给了一名开枪击毙歹徒的警察奖金2万元。上述两个事件也反映出国家在公权力与公民私权利的取舍中，倾向于维护权力的行使。在美国，警察防卫权的行使同样饱受争议。例如2013年美国最受关注的佛罗里达诉齐默尔曼一案，就是围绕着一名协警开枪打死一名黑人少年，究竟是自卫还是谋杀，在美国形成激烈辩论。尽管最终依据“不退让法”，美国佛罗里达州6名陪审团成员裁定齐默尔曼二级谋杀罪名不成立，但更多的美国民众还是对此判决颇有微词。因此，对于警察依法执行职务行为，必须把握适度原则，即国家权力和警察自身权利以及国家权力与他人合法权利都需要觅得平衡，不能有失均衡，否则一方面会导致国家公权力滥用，公民权利受损，另一方面也可能对警察执行职务行为保护不力，警察自身权利受损，也使得警察维护公共安全的职能大打折扣。

【注释】

[1]童之伟：《再论法理学的更新》，载《法学研究》1999年第2期；童之伟著：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版。

[2]参见陈兴良《正当防卫的制度变迁——从1979年刑法到1997年刑法》，载《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2006年版，第461页。

[3]［德］马克斯·韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（上卷），商务印书馆1997年版，第81页。

[4]［德］马克斯·韦伯著，钱永祥等译：《韦伯作品集Ⅰ：学术与政治》，广西师范大学出版社2004年版，第197页。

[5]参见徐昕：《通过法律实现私力救济的社会控制》，载《法学》2003年第11期。

[6]田宏杰：《防卫权及其限度》，载《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年版，第254页。

[7]See Richard G.Singer& John Q.La Fond：《Criminal law》（Sixth Edition），Wolter Kluwer law & Business 2012，p.473.

[8]［法］洛克著：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第14页。

[9]参见张贵成、刘金国主编：《法理学》，中国政法大学出版社1992年版，第109页。

[10]See Richard G.Singer& John Q.La Fond：《Criminal law》（Sixth Edition），Wolter Kluwer law & Business 2012，p.472.

[11]在法学理论中，根据权利产生的原因不同，可将权利划分为原权和派生权（或称救济权）。原权指基于法律规范之确认，不待他人侵害而已存在的权利，又称为第一权利。而派生权指由于他人侵害原权利而发生的法律权利，也称为第二权利。而在正当防卫的场合下，防卫权的产生缘起于一定的不法侵害，本人或他人的人身或财产权利以及其他权利是原权，当这些权利受到正在进行的不法侵害的时候，就衍生出了防卫权，因而，防卫权也可被视作第二权利。参见陈兴良著《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第319页。

[12]Griffin v.Martin，785 F.2d 1172，1186 n 37（4th Cir.1986），aff’d en banc and op.withdrawn，795 F.2d 22（4th Cir.1986）.

[13]参见姜伟著：《正当防卫》，法律出版社1988年版，第24页。(www.xing528.com)

[14]参见刘守芬主编：《刑法学概论》，北京大学出版社2000年版，第293页。

[15]参见高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第43页。

[16]参见张远煌、徐彬：《论逆防卫——关于正当防卫制度的刑法学及犯罪学思考》，载《中国刑事法杂志》2001年第6期；章蓉、单家和：《特殊防卫权起因条件的反思——我国逆防卫制度构建的进路》，载《西南政法大学学报》2011年2期等。

[17]参见张远煌、徐彬：《论逆防卫——关于正当防卫制度的刑法学及犯罪学思考》，载《中国刑事法杂志》2001年第6期。

[18]王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第111页。

[19]［法］孟德斯鸠著：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

[20]参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》（总论），中国法制出版社2001年版，第401页。

[21]参见齐文远、周详：《对刑法中“主客观统一”原则的反思——兼评主观主义与客观主义》，载《法学研究》2002年第3期。

[22]参见2012年8月27日《京华时报》，A11版。

[23]最近也有学者就警察的正当防卫权这一小众问题予以关注（参见王钢《警察防卫行为性质研究》，载《法学家》2019年第4期）。我基本上认同文章的观点，警察的执行职务行为也应视为正当防卫，警察的正当防卫权也是正当防卫权中非常重要的内容，需要认真进行研究。

[24]参见刘昌松著：《认真对待权力与权利·序言》，法律出版社2014年版。

[25]参见高铭暄、赵秉志主编《新中国刑法立法资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第1293页。

[26]参见张正新：《在履行职责与正当防卫之间——对警察防卫权的再认识》，载《法学评论》2009年第6期。

[27]参见王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，载《中国法学》1998年第5期。

[28]参见赵秉志、肖中华：《正当防卫立法的进展与缺憾》，载《刑法问题与争鸣》（第二辑），中国方正出版社2000年版，第365页。

[29]张明楷著：《刑法学》（教学参考书），法律出版社1999年版，第180页。