正当防卫：权力与权利的平衡

既然正当防卫是权利和权力的结合，两者的结合在正当防卫内部究竟是一种什么样的景象呢？一方面，正当防卫作为权利，立法者基于国家的长治久安与社会稳定的考虑，强化对公民正当防卫的权利保护，鼓励广大公民利用此项权利同违法犯罪分子作斗争，是十分必要的。但另一方面，正当防卫作为权力，由于权力天生的扩张、侵犯的特性，决定了其必须具有的相对性、派生性、受制约性。而历史的经验不断地警示人们，必须对权力和权力的滥用保持高度的警惕。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方方才休止。”^[19]因此，必须对正当防卫的权力意蕴予以必要的限制。如果不适当地强调正当防卫的权力性质，必然会弱化对不法侵害人应有的合法权益的保障，如此会导致国家责任的不恰当的转嫁，公力救济的旁落。所以，正当防卫制度必须致力于谋求权利与权力之间的平衡。正如德国学者在论及正当防卫的本质时指出的那样，究竟应当如何解决公民自身防卫的权限与既存的现代化社会秩序，以及与国家的专有的法律保护权之间的矛盾，是每一个现代法治国家都需要面对的问题。^[20]

应当指出，正当防卫作为权力与权利的结合，两者之间的平衡应当是任何社会所追求的，但是由于社会背景、治安情况、警力资源等各种因素的差异，正当防卫制度中权力与权利又总不会是完全平衡的。一般来讲，社会处于转型时期，社会矛盾相对突出，警力资源相对有限的情况下，国家会适当放宽正当防卫的限度要求，给予公民更多的权力，来对抗不法犯罪行为；而当社会发展逐渐平稳，文明程度相对较高，警力资源相对充足的情况下，国家一般会严格正当防卫的限度要求，收紧公民个人的防卫权，打击犯罪惩治不法主要是通过国家公权力来完成。可见，正当防卫实质上是权力与权利这一矛盾体得以存在的场所与前提，在权力与权利的对立中达到一种相对的动态的统一。观念、思维、文化潮流的这种动态平衡，恰似在地面上旋转的陀螺，它的中轴线在绝大多数时候与重心线有一定角度的偏离，而且为保持平衡，其偏离的角度和方向也处于持续的调整和变化之中，而所谓的“不偏不倚”的中间状态，只是从一种倾向到另一种倾向的转换过程中的一瞬间。^[21]因此，我们可以断言，在正当防卫制度的发展中，权力与权利常态体现并不一定是不偏不倚、不温不火的中间状态，而应当是有一定偏向的状态。或者说，权力与权利平衡的状态可能仅仅是昙花一现的短暂时刻，而更多的时间则是权力与权利不平衡的状态。

从我国现实来看，鉴于目前的治安形势，强化对公民正当防卫权利的保护，鼓励广大公民利用正当防卫同一切危害国家、社会利益、公民的人身及财产权益的违法犯罪行为作斗争，是十分必要的。但上述做法放大了正当防卫的权力意蕴，可能导致不应有的悲剧。例如北京地区男子张某陪身怀六甲的妻子回岳父家，凌晨有醉汉王某持刀上门对其进行殴打。张某自己被扎伤，妻子因阻挡也受到伤害。张某在挣扎中夺下了醉汉手中的刀，将对方扎死。^[22]本案中，张某在将刀夺过后，王某已经失去了侵害张某、导致张某处于极大人身危险的条件，已经没有任何能够致张某生命危险的武器了。但是此时，张某没有选择将刀扔掉或者离开现场，而是仍然用刀对着王某猛刺，最终法院一审判决张某防卫过当，判处有期徒刑5年。(www.xing528.com)

还应看到，正当防卫尽管具有权力的意蕴，它始终是以国家刑罚权的必要救济措施的面目出现并存在的，它不是也永远不可能是国家刑罚权的替代物。而当前，保护人权已经是当今世界的大势所趋，而我国2004年《宪法》修订更是将“人权保障”写入《宪法》，这一修订意味着我国法治建设将向着人权保障方面转向。中共中央十八届四中全会首次以全会的形式专题研究部署全面推进依法治国这一基本治国方略，而人权保障无疑是依法治国的灵魂之所在。因此，从保障人权的角度，防卫权的地位或价值不可能凌驾于国家刑罚权之上，而是必须受制于国家刑罚权。无论社会如何发展，情势如何变化，只要国家和法律没有消亡，保护社会合法权益，维持社会秩序永远是国家而不可能是公民的责任。换言之，作为“私力”权利性质的公民的正当防卫权利，永远只能是国家“公力”权力的补充，而绝不能是与国家“公权力”地位相同，甚至有过之而无不及。这应是立法者设置正当防卫制度必须把握的原则。在当前社会境况下，强化正当防卫权，鼓励公民同违法犯罪分子斗争，似乎无可厚非。前些年，笔者所在的湖北省，为了打击抢劫银行和运钞车的犯罪分子，一些金融机构的门前赫然悬挂了诸如“对正在抢劫银行或运钞车的犯罪嫌疑人可依法当场击毙，人民群众打死有奖”之类的标语和横幅。毋庸置疑，提出用“一旦发现劫匪当场击毙”的手段来预防和打击犯罪的初衷是好的。但上述做法显然是过度强调了正当防卫的权力意蕴，而忽视了权利意蕴，在权利与权力的博弈中有所失衡，因此是不妥当的。

回到我们前面提及的“90后”少女捅死性侵大叔案，从权利与权力平衡的角度，少女的行为应当是有所失当的，她不适当地运用了正当防卫的权力，而漠视了侵害人应有的权利。因此，此案中防卫行为实施过程中权利与权力明显失衡，法院最终认定其行为构成事后防卫、成立故意伤害罪是妥当的。实际上，世界各国在具体防卫案件处理过程中，都面临着寻找权利和权力平衡点的难题。在20世纪80年代，在美国也发生过一个引起社会广泛争论的案例，即著名的PEOPLE V.GOETZ案例。1984年圣诞节前夕，在每天平均发生38起刑事案件的纽约地铁中，四名青年靠近了一位身材瘦弱的工程师戈茨（Gotez），向他索要5美元。作为回应，戈茨连开数枪，四名青年全部受伤，其中一人终身瘫痪。其中一个年轻人开始站着后来又坐下，装着一切都和他无关的样子，戈茨走过去对着他又开了最后一枪，使得这个年轻人脊髓严重受伤。最终陪审团除了他非法持有枪支这一罪名外，宣布戈茨其他罪名不成立。上述案例和少女捅死性侵大叔案有一定的相似之处，特别是戈茨案中一个年轻人事实上已经放弃了侵害，但戈茨还是朝他开了枪，这与被性侵少女针对倒地的被害人连续捅刺行为，似乎都是不适当运用了正当防卫权的行为，但为什么两个案件会有迥异的判决结果呢？我们认为，这与中国和美国迥异的社会背景有着密不可分的关联。中国社会的“杀人者死，伤人者刑”的报应理念对社会大众影响颇深，很难短时间得到根本改变。在这种观念的影响下，中国一些司法人员习惯于认为，只要是导致他人死亡，无论行为人是正当防卫还是不法侵害，在实践中不可能忽略死者家属的报应情感需求，因此很多案件最终都定性为故意杀人罪或者故意伤害罪。这也是这么多年来，在社会中出现了一些见义勇为者流血又流泪的尴尬情形的原因之一。当然，这里面还有一个对于国家公权力信任的问题。从历史上看来，英国、加拿大也与中国一样，都对正当防卫采取了相对保守的法律诠释，其目的在于不希望平民随意地自行执法。譬如，在英国和加拿大，个人携带枪支或刀具往往会受到查处；20世纪90年代，加拿大国会通过相关法规，回收（而且没有经济补偿）了平民手上的超过50%的合法枪支。因此，在上述国家看来，国家警察已有足够能力保护国民，个人担忧自身的安全问题实在是多此一举，他们对自卫的态度是承认但不鼓励，因此让渡给公民进行救济的权力就会相应地少些。而美国社会则是公民个人权利神圣不可侵犯，实践中个人权利的维护几乎达到极致，为了保护自己的生命安全，反击甚至杀死侵害者是可以得到社会广泛认可的。因此，社会背景的差异，造成了正当防卫权利与权力的博弈结果的差异，也可能是美国戈茨案件的最后判决结果与中国少女捅死性侵大叔案存在一些差异的原因。