正当防卫：权利与权力的结合

一般认为，正当防卫的本质问题可能会由于社会根本制度不同而有所不同。但我以为，尽管社会制度的迥异，造成世界各国刑法中的正当防卫制度的诸多差异，但抛开各国意识形态方面的不同，可以找到一个适用于所有社会中正当防卫的共通本质，那就是权利和权力的结合。

首先，从防卫人角度，正当防卫体现了权力的意蕴。什么是权力？关于这个问题，尚未达成一定共识。而德国学者马克斯·韦伯的观点可谓有一定的代表性，他认为：“权力乃是这样一种可能性，即处于某一社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个体意志的可能性，而不论这种可能性的基础是什么……某个体所有的品质及环境的一切组合都可能使他在某种特定环境中强施其意志。”^[3]韦伯的权力概念虽简单，却明白无误地道出了权力的核心就是强制力。作为一种强制力的权力实际上广泛存在于社会生活之中。从马克斯·韦伯所界定的权力概念中我们可知权力包括个人权力和集体（政府——此处应作广义理解）权力。而集体权力主要指的就是来自国家的公权力。韦伯认为：“国家者，就是一个在某个固定疆域内肯定了自身对武力之正当使用的垄断权力的人类共同体。就现代来说，特别的乃是：只有在国家所允许的范围内，其他一切团体或个人，才有使用武力的权利。因此，国家乃是使用武力的‘权利’的唯一来源。”^[4]这段话清楚地表明，在韦伯的观念中，国家是一个有着固定的疆域并在此疆域内能合法地垄断使用暴力的权利的组织。垄断使用暴力是国家的基本特征，暴力是一种直接的强制力，是权力重要组成要素。本书中的权力主要是从国家的公权力角度来展开的。众所周知，私力救济与人类社会相伴而生，在国家和法院出现前，人们完全依靠私力救济解决纠纷。而在刑法出现之后，国家则承担了保护公民权利的职责，当合法权益遭受犯罪行为侵害时，受害者通常借助国家的司法机关，依照法定的诉讼程序，通过刑罚权的行使才得以维护，消弭已经受到的侵害，即以公力救济的方式来维护权利。^[5]因此，“制止不法侵害，保护合法权益，是国家权力的归宿，也是国家权力存在的意义和价值之所在”。^[6]但公力救济仅仅只能在事后实施，对正在进行的紧迫的侵害权利的行为往往无能为力。既然国家在某些特定的情况下无法提供有效的公力救助，这种权力只能有条件地复归个人，即由公民个人行使私力救济权。当公民在遭到外来侵害并且不能得到国家及时的公力救济时，可以依靠自身的力量来进行防卫或反击（即私力救济），显然上述行为对整个社会是有利的，因此立法者就赋予了私力救济行为的合法性。^[7]而正当防卫行为就是上述被赋予正当与合法性行为的典型适例。换言之，为了弥补公力救济在时间上的滞后性与结果的不完整性，达到全面维护合法权益的目的，法律往往确立了特殊条件下的私力救济行为的合法地位。“不为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”^[8]可见，正当防卫的存在，具有弥补刑罚权适用中出现的真空给公民个人合法权益以及对国家权威造成的损害的一定功效。如此使得防卫权与国家权力在惩治违法犯罪上，具有了目的的趋同性。从权力来源看，正当防卫权对国家权力具有一定补充性、辅助性，故具有权力的意蕴。

其次，无论是从防卫人还是不法侵害人角度而言，正当防卫都是维护他们各自合法权益的必要手段。从防卫人视角，正当防卫显然是一种维护其合法权益的救济手段，根据学界通说，权利就是国家通过法律规定，对人们可以做出某一行为的许可和保障^[9]，正当防卫是作为一种与生俱来的自卫权，其存在是不需要其他外在的根据的^[10]。正当防卫无外乎是国家通过刑法规定对人们在紧急情况下反击不法侵害的许可和保障，所以正当防卫也兼有权利的性质。^[11]从正当防卫制度的演变历史，以及世界各国刑事立法对正当防卫的普遍规定来看，正当防卫都被确定为国家为保护合法权益免受紧迫不正当的侵害，通过法律授予公民的一种权利。正如在美国有法院在判决中指出，“想象在任何一州取消自卫的权利都很困难，甚至是不可能的，因为取消自卫权利意味着留给被害人必然死亡这一唯一的选择：要么是被暴力袭击致死，要么后来被法庭判处死刑或者终身监禁”^[12]。而从我国正当防卫的权源来看，作为我国公民依法享有的权利，正当防卫权渊源于宪法。我国《宪法》第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”同时，我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”这些规定为刑事立法上设置正当防卫制度的提供了重要根据。在我们社会主义国家，保护合法权益免受不法侵害，不仅是司法机关的任务，而且在一定程度上也是对老百姓的道德要求，正当防卫的立法规定就使得上述道德规范上升为法律上的权利。^[13]正如有学者指出：“正当防卫所以成为公民的一种权利，是基于这种行为产生的特殊背景，即行为本身发生在合法利益正在遭受不法侵害的紧急状态下，而国家的公安、司法及有关机关在时间上又干预不及时，在这种场合下，提倡每一个公民起来积极实行自卫、勇于帮助他人、维护国家的利益、坚决同不法侵害作斗争是十分必要的。”^[14]可见，防卫人为排除不法侵害者之侵害而加以反击，其目的全在于主张自己或其他人的权利，而法律之使命亦不外权利之保护，所以，正当防卫的本质与法律保护权利之精神并无不合，应认定为法律之权利行为，故一般学者皆以正当防卫权称之。正如高铭暄教授指出，正当防卫是公民的一项合法权利。当公民正确行使这项权利的时候，不仅对社会无害处，而且对社会有好处，故法律规定，正当防卫行为不负刑事责任。^[15](www.xing528.com)

从不法侵害人角度，正当防卫同样是保障不法侵害人应有的合法权益之手段。正当防卫的法律规定，不仅仅是为了维护合法权益免受紧迫的不法行为之侵害，而且也对防卫人的行为提出了一定的要求，即防卫行为必须恪守一定的限度，否则就侵犯了不法侵害人应有的权利。因此，防卫行为超过了法律规定的限度就不再是正当行为，防卫人由原受害人转变为新的不法侵害人，原不法侵害人则成了新的受害人，同时也造成了一种新的侵害。基于此，逆防卫的观点应运而生。^[16]主张逆防卫的观点认为，必须赋予犯罪人的逆防卫权，从而形成国家和犯罪人对防卫过当行为的双重规制，使防卫人与犯罪人在互动过程中相互制约，使防卫人把握必要限度、正确行使正当防卫权，只有这样才能对防卫人和犯罪人双方合法权益均加以保护，使正当防卫制度真正发挥保障作用。^[17]西方有些国家对于逆防卫持支持态度，如意大利法典规定，“只要对权利的威胁是非法的，即使这种非法威胁是权利人自己引起的，均可对这种威胁进行正当防卫”。尽管逆防卫在实践中存在诸多问题，但从维护不法侵害人应有权利的角度考量，则值得肯定。

这样，无论是从防卫人还是不法侵害人角度，正当防卫都体现了权利与权力品格。“从权利出发，一切受到损害的权利都应得到救助；从权力出发，虽然在现代社会里国家权力理论上权利的唯一保护者，但事实上它无法做到这一点……正当防卫反映了个人权利与国家权力的对立统一。”^[18]