晚近以来,围绕着正当防卫的案件引起社会高度关注。不必说2009年发生在湖北境内的邓玉娇案,在当时老百姓一致认为构成正当防卫的背景下,法院认定邓玉娇的行为属防卫过当,构成故意伤害罪;也不必说2012年9月备受关注的广州火车站“90后”少女捅死性侵大叔案,少女在性侵大叔被击倒丧失反抗能力的情况下,进一步捅刺致其死亡,结局因故意杀人罪被判处有期徒刑4年;也不必说最高人民法院2013年9月核准死刑的沈阳小贩夏俊峰杀死城管一案中,法院没有认可夏俊峰的行为是正当防卫之主张;仅就2014年7月同样是最高人民法院核准的对酒后枪杀孕妇的原平南县刑侦大队民警胡平执行死刑一案来看,实践中曾发生数起由于警察开枪致人伤亡的事件,警察的行为究竟是正当防卫还是故意伤害或故意杀人,往往争议较大。公众在换位思考上述这些关于正当防卫与不法侵害甚至犯罪的界限时,时常会感觉对正当防卫是否逾限尺度之把握无所适从。
笔者以为,上述案例之所以引起争议,很大程度上是由于正当防卫内部权力与权利的冲突和博弈。而学界对权利与权力这对概念并不陌生。尽管一般认为,传统的法理学最为看重的法现象是权利与义务。然而,近些年传统的见解受到挑战,有学者提出将权利和权力看作最基本的法现象。[1]笔者不拟在本书中就何为法理学界的基本范畴问题进行深入研究,但不可否认的是,权利和权力是法律生活中不可或缺的一对概念,它们具有相互依存、相互制约的密切关系。权利作为现代法哲学的基石范畴已经得到了越来越多学者的认可,而权力则是法律生活中最强有力的因素之一,体现了最大的利益,也正受到越来越多学者的垂青。而我们认为,正当防卫作为刑法中的一项十分独特的制度,它是公民的一种防卫权,它的存在使国家刑罚权有所限缩,从而形成对其的侵蚀。[2]在正当防卫制度中,也始终贯穿着权利与权力之间博弈的印迹(对此下文还要详细展开)。理论上的困境使得笔者尝试跳出刑法学思维的固有模式,选择法理学中的权利与权力作为分析工具,来对刑法中的正当防卫制度进行探讨,希望能拓宽正当防卫研究的视野。(www.xing528.com)
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