拓宽行政复议调解范围

行政复议调解范围的大小，直接决定了行政复议调解能在多大范围内发挥作用。囿于理论上的限制，我国的 《行政复议法实施条例》 对行政复议调解的适用范围仅规定了两种情形：一是针对行使自由裁量权的具体行政行为；二是当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。这两类行为之所以能被纳入调解范围，原因在于根据现在的主流观点，这两种情形下均不涉及合法性问题，行政主体对这两种行为具有一定的裁量空间。

从我国的实际出发，扩大行政复议调解的适用范围乃是必然趋势。一是实践的需要，因为“复议案件类型众多，如严格限制调解适用范围，将导致实践中大量的行政复议案件无法适用调解，行政复议制度会成为一种作用不大的摆设”。^[44]二是扩大行政复议调解适用范围在理论上并不存在障碍。我国当前的行政复议调解范围仅限于针对行使自由裁量权的具体行政行为，即主要针对合理性存在争议的具体行政行为，而不包括合法性也存在争议的具体行政行为。但事实上，行政主体与相对人就行政行为的合法性问题，并非不存在讨论的空间。一方面，根据公共参与原则，在行政复议申请人充分参与案件的情况下，行政复议被申请人完全可能接受申请人的观点，从而改变自己在事实认定甚至法律适用方面的看法，进而改变之前对具体行政行为是否合法的判断；另一方面，根据利益衡量理论，行政行为的作出、改变等均应符合公共利益的需要，只要不违反公共利益，行政行为无论是否合法，其存废以及变更等问题都具备一定的讨论空间。违法的行政行为未必就不可保留，而合法的行为未必就不能撤回。^[45]对违法行政行为而言，如果仅仅是程序违法，完全可以在取得行政复议申请人谅解的情况下继续保留。如果撤销违法行政行为会严重损害公共利益，则违法的行政行为并不能撤销，而只能采取其他补救措施，对于需要采取的补救措施，则完全可以通过调解确定。对合法的行政行为而言，如果违反了比例性原则，同样可以被撤回。此外，如果合法行政行为的继续存在不仅不能有利于公共利益，反而可能损害公共利益，那么也应该被撤回。由此观之，将行政复议调解的范围仅限于针对合理性存在争议的具体行政行为以及行政赔偿、补偿争议，不仅难以满足实务的需要，而且在理论层面同样是不能成立的。

行政复议调解的范围应当涵盖具体行政行为的合法性问题，但这并非意味着行政复议调解的范围可以不受任何限制。由于行政复议与行政诉讼的同质性，行政诉讼调解的有关理论在很大程度上也可适用于行政复议调解。其中，域外的制度对于我们探讨行政复议的调解范围具有一定的借鉴意义。《德国行政法院法》 第106条规定：“参与人为了全部或部分解决，所提出的要求，可以在法院受委托的或者所请求的法官作成的笔录中，在他所能够支配的诉讼标的范围内，达成一项和解。” 我国台湾地区的 “行政诉讼法” 第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。” 从德国和我国台湾地区的立法中可以看出，在行政诉讼中和解的一个共同前提就是对于诉讼标的具有处分权，“所谓当事人就诉讼标的具有处分权，指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，因此进一步对于和解标的，有权作成有拘束力之声明者而言”。^[46]换言之，也就是被诉的具体行政行为属于行政主体作出的行政行为，行政主体对于该行政行为可以撤销、变更等。从德国和我国台湾地区的立法来看，行政诉讼的调解范围极广，只是将行政主体没有处分权的争议排除在外。(www.xing528.com)

在综合考虑现实需求、法学理论以及域外制度借鉴的基础上，对于我国行政复议调解的范围，笔者认为只应将 “无效行政行为”排除在外。在行政法理论和实践中，对严重的、有明显瑕疵的行政违法行为，认定其 “无效”。^[47]简言之，对于具体行政行为的合法性问题，可以进行调解，但如果是严重的、明显违法的具体行政行为，则不应进行调解。其中，行政主体没有处分权是具体行政行为无效的一种情形。将无效行政行为排除在行政复议调解的范围之外，这是因为，一方面无效行政行为是严重的、明显的违法行为，对于此类争议，在合法性上并没有讨论的空间，如果此类争议也可以调解，可能导致 “法律的虚无”，丧失了法律的底线；另一方面，行政复议兼具监督功能，这也要求行政复议机关对于复议被申请人的无效行政行为，不应进行调解，而应当明确宣告其无效。