法律规制要点：优化供给规范

如上文所述，我国自2002年启动公用事业的民营化改革，并以此为契机和重点逐渐型塑出我国公私合作的制度初貌。但初期的改革主要依赖于政策推进，直至2015年国务院颁布 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，才呈现从政策到法律的转型。但上述转型仍旧只是初现端倪，无论在公用事业特许经营领域抑或公私合作 （PPP） 领域，我国仍面临规范供给与法律规制的严重不足。

2015年国务院颁布 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》之前，尽管在诸多政府政策中已涉及政府特许经营的事宜，但因为缺乏系统导引，这些内容往往分散杂乱。此外，因为是政策规定，其内容也大多原则粗略，无法为实践提供有效指引。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》 对特许经营项目实施方案的内容、特许经营可行性评估的内容、特许经营者的遴选、特许经营协议的内容、特许经营协议的履行、变更和终止等事项进行相对细致地规定，为实践中政府特许经营的开展提供了具体的指针，但其内容仍旧只是侧重于特许经营协议的议定、履行、变更和终止等事项。如前文所述，公私合作涉及公私部门在公共项目的计划、融资、建造、运营以及应用等全部环节，除需明晰具体的特许经营协议的签署履行外，还应在法律上确立体系化的公私合作框架条件、政府对于公私合作的监管和责任机制、风险分配原则等。

（1） 立法模式的选择与框架性条件的纳入。我国和域外的经验都在一定程度上证明，公私合作与行政任务民营化虽然会带来诸多优势，但同样也隐含了一系列风险。从德国经验看，德国法在民营化的同时，也往往会为民营化配备 “再国家化” 和 “再地方化”的可能。但 “再国家化” 和 “再地方化” 并非就是民营化的失败，两者也不能被塑造为对立的两极。我们并不能笼统概略地做出 “私人优于国家” 或者 “国家优于私人” 的一般性判断，唯有摆脱特定观念的桎梏，才能在个案中做出民营化还是国家化的客观妥适的判断。从这个角度而言，法律对公私合作应持审慎客观的立场，即使要推行民营化，也不能将其作为公权力的普遍义务 （generelle Privatisierungspflicht），更多地只能是通过要求公权力机关在完成国家任务时可适时检验，“国家任务是否以及在多大程度上能够通过民营化的方式完成”。^[85]

以上述认知为基础，我们在法律中明确公私合作的框架性条件时，就不能将公私合作视为 “一个详尽的带有给付目录的公共给付的准确描述，而是一个功能上的、以结果为导向的公共给付描述”。^[86]鉴于公私合作的长期性以及由此产生的问题的不可预见和无法预估，法律对于公私合作的条件规定就不能是事无巨细的、僵化严苛的，法律更宜做出框架性条件规定，而为合作双方未来对合作内容的调整留下灵活处理的空间。

针对公私合作的框架性条件的规定，域外的经验同样值得我们参考。在这些立法模式中，有些国家制定了专门的PPP立法，在这一立法中细致规定作为PPP最重要类型的政府特许经营，但与此同时也为其他的合作模式留下空间。采此模式的国家例如意大利。但也有国家迄今都未出台专门的PPP法案，已有的立法也只是对PPP所涉及的现有规范进行调整和再造 （Anpassung und Gestaltug），由此来清除公私合作的障碍，适应公私合作的实践，采此模式的典型是德国。但值得关注的是，专门的PPP立法的缺失并未造成PPP项目持续进行的中断，相反，细致入微的 “法律规范的阙如恰恰为公私之间的动态化的合作提供了契机，也使这一发展不受制于一种固定僵化的法律框架”。^[87]框架性立法同样为合作双方保留了 “在具体项目细节上，通过合同进行自我规制的可能”。这一思考方式在未来我国规范PPP的基本框架时同样值得借鉴。

（2） 以过程为线索的法律调控方式。公私合作意味着在一个很长的项目周期内公私双方所进行的持续合作。这一合作并不会通过将行政任务转移给私人这种一次性的决定就得以完成，而是表现为持续的动态过程。据此，为更客观审慎地观察、分析这一问题的多样性和复杂性，并对其予以有效调控，就必须将其视为一种整体的过程。这一过程可划分为决定作出、决定落实、任务转移和后民营化阶段下的国家责任四个阶段，而规范调控也应基本围绕上述阶段分步骤进行。

在决定阶段规制核心在于，该行政任务是否应通过公私合作、民营化的方式作出，而决定落实阶段则在于明确具体决定的内容。在此阶段，行政机关除应诉诸宪法原则探求民营化的适法性外，还应参酌以下要素对其决定的对象、范围、模式、限度等问题进行具体确定，这些要素包括：私人处理行政任务的安全性；私人履行行政任务的可靠性；私人履行行政职能是否会造成过度的环境负担；私人服务报酬的社会承受力；民营化是否有助于促进竞争、阻却垄断；国家是否为民营化配置了相应的民事赔偿和刑法责任。

在任务转移阶段，法律的调控主要表现为公私双方可选择何种法律形式完成行政任务的转移 （Aufgabenuebertragung）。如上文所述，签署政府特许经营合同已成为公私合作适用法律形式的典型类型，也成为实践中的常规选择。此类合同的目标是保障行政任务通过合规范的方式进行，私人主体在法律秩序下持续地以社会能够承受的方式，合品质地、高标准地提供给付。正因如此，上述合同就必须包含如下内容：首先是私人提供给付的品质，以及为保障上述品质，还应同时保障行政机关对于私人的控制和惩罚可能；其次因为特许经营可能导致的任务垄断，行政机关在合同中必须对私人给付提供者规定相应的价格约束措施以及强制缔约的义务，保障其以社会能够承受的方式普遍地提供给付。最后，合同还须规定行政机关在私人 “不履行” 或 “不良履行” 时收回行政任务的权限。上述内容构成了合作合同的基本构架，在这当中，确保行政机关的影响力和引导可能以及私人主体合规范地、高品质地提供行政给付，成为规范和架构合同内容时的重要参考。^[88]

从作为过程的民营化 （Privatisierungalsprozess） 角度而言，民营化进程并不会因为行政任务的转移而彻底终止。任务移转之后的问题，在英美法的文献中通常被放在 “后民营化” （After Privatiza-tion）^[89]这一关键词之下讨论，在德国法中则是诉诸 “行政责任”（Verwaltungsantwortung） 的概念框架下。德国学者尝试将 “行政责任” 塑造为层级化的责任整体 （abgestufte Verantwortlichkeit），来覆盖国家在行政任务完成的整体过程中的不同义务，并囊括国家在行政任务多样化履行背景下的复杂责任样态 （这种层级化的责任样态因下文有专门讨论，此处不再赘述）。

（3） 风险预估义务和风险分配法则的规范。因为周期长、不可预见以及无法预估的因素较多，公私合作项目也毫无例外地存在项目风险。风险预估也因此成为公私合作项目资格测评的重要标准。德国的 《公私合作促进法》 专门在 《预算法》 中加入如下条文，“公私合作项目应考虑到采取相应措施带来的风险分配 （Risiko-verteilung） 问题”，由此来提示公共采购人对风险分配和风险转移的重视。对公私合作双方而言，应提高对项目风险的敏感度，并在公私合作项目筹备阶段就对风险成本进行预估。风险合理分担同样是公私合作能够得以顺利进行的必要条件。这些项目风险包括：规划风险、土地风险、计划风险、施工风险、运营风险、市场风险、融资风险、操作风险、政治风险、通货膨胀风险、法律风险以及社会骚乱等。在公私合作过程中，必定会存在一个将风险从政府公共部门转移到私营企业的步骤，而对于风险的转移和合理分担，欧盟法和德国法给出的一般法则是，“某一特定的项目风险由最能左右该风险的主体承担”，^[90]即承受被转移风险的主体应能够对该风险产生最优影响。为实现项目的效率盈利，政府公共部门在特定条件下也应自己承担某些项目风险。

（4） 多样化的公私合作形式。我国目前的公私合作基本都采用政府特许经营模式，既有的针对公私合作的法律规制也主要集中于政府特许经营。但 “政府特许经营” 的概念直至2015年国务院发布 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》 （下文简称 《办法》）始具有相对确定的意涵。根据该 《办法》 第3条，“基础设施和公用事业特许经营” 是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。又根据该 《办法》 第5条，基础设施和公用事业特许经应可采取如下形式：“（一） 在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（二） 在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或扩改建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（三） 特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营；（四） 国家规定的其他方式。” 据此，我国的基础设施和公用事业特许经营已包括如下典型模式：其一，BOT （建设—运营—转让） 模式。即特许经营企业从政府部门获得排他性的特许权，负责融资、建设、经营、维护和管理公共设施，并通过使用者付费在一定期限内回收投资，特许经营期满后，经营权还给政府；其二，TOT （转让—运营—转让） 模式，即政府出售基础设施一定年限的特许经营权和所有权，新投资者在特许经营期限内通过拥有和运营该设施获得回报，特许经营期满后，将所有权还给政府；其三，BTO （建设—运营—转让） 模式，即某项公用设施由特许经营者投资新建或改扩建后，将其所有权移交给政府，政府再授权其在一定期限内运营。

从域外经验来看，公私合作的样式丰富多变，并不仅限于政府特许经营的方式。与政府特许经营模式处于同一纬度的合作方式就包括运营模式 （Betreibermodell） 和合作模式 （Kooperationsmod-ell）。^[91]在运营模式下，为完成某项公共任务，私人被赋予对某项设施进行规划、融资以及运营的职能。私人主体一次性地从政府获得补助，项目完成后，使用者通过公法付费的方式将设施使用费用交给公权力机关，而使用者和私人运营者之间也因此不会产生法律关联。合作模式则是公权力机关和私人主体共同完成一项公共给付。

如果从合作的形式和程度上界定，公私双方还可在以下三个层面达成合作：非正式合作 （informelle Kooperation）、互易合同下的合作 （austauschvertragliche Kooperation） 以及混合经济公司模式（gemischtwirtschafliche Gesellschaft）。^[92]在非正式合作模式下，公私之间的协商和承诺本质上并不具有法律拘束力，这种模式的合作通常在一些小型项目或大型合作项目正式展开之前进行，而互易合同下的合作又存在复杂多样的类型。在这当中，最具讨论价值的，即营运模式 （Betreibersmodell） 和营运导引模式 （Betreibsfue-hrungsmodell）。在营运模式下，私人主体承担了广泛的给付义务（特别是项目规划、财政、翻修以及经营等）。而在营运导引模式下，私人只是承担了大型项目中某项设施的营运任务。相比互易合同模式的合作，在混合经济公司模式下，公私之间在机构层面有了更高程度的联结，而且在互易合同模式下，公私双方只会产生债法方面的关系 （Schuldrechtliche Beziehung），并且在混合经济模式下，公权力机关会介入公司经营，并常常作为公司中控股的一方，由此，公私双方还会产生公司法上的关系 （gesellschaftsrechtliche Bez-iehung）。

如果深入合作合同的内部，根据PPP项目特别强调的内容也可以有不同的形式呈现：特别强调工程的计划和建设，则被称作一般承包商模式；如果侧重于融资，则被称为融资模式，如果侧重于项目的运营，则为运营商模式，在这种模式下，私人企业往往承担了公共基础设施项目的计划、建设、融资和运营等诸多环节或其中的部分环节。如果不强调公私合作的侧重面，而是从项目的生命周期为导向，又会有收购人模式、租赁模式、出租模式、持有人模式以及承包模式的诸多划分。^[93](www.xing528.com)

综上，在未来的PPP实践和法律规制中，我们都应将更丰富多样的公私合作方式的纳入提供更广阔的空间。相应地，作为合作基础的合作合同也并不存在整齐划一的合同标准，在PPP实践中同样应通过合同构成的多样化，为不同特质的公私合作项目的运行提供基础。

（5） 竞争性谈判作为公共采购主要模式的纳入。为保障充分的竞争，在既往的公私合作实践中，政府大多通过招投标的方式确定私人合作主体。但值得注意的是，公私合作制往往项目周期性强、综合性强，因此在项目进行之前确定总体价格和对标书进行准确描述存在较大困难，此时采取更灵活多样的公共采购模式就显得尤为重要。为应对公私合作项目招标的复杂性，英国、德国、欧盟等都在公私合作项目的实施过程引入竞争性谈判作为重要的公共采购方式，而这种方式的普遍适用同样对我国带来启发。

根据德国 《公共采购法》 第101条的规定，所谓 “竞争性谈判” 是指 “公共采购人在处理较为复杂的采购时常采用的方式。在这种程序中，首先多个企业参与进来，然后公共采购人与被选出的企业就采购的细节问题进行谈判”。竞争性谈判适用于根据 《公共采购法》 第6a条第1款，适用于 “采购人客观上不具备技术手段来实现其采购的需求和目标，或者不能准确说明采购所规定的法律条件时，或者不能准确说明采购所规定的经济条件时”。竞争性谈判不同于传统的招投标，如何在这种程序的运用过程中最大程度地保障竞争以及透明，是作为公共采购人的政府机关必须着重考量的要素。为此，德国法和欧盟法都规定了相当细致的竞争性谈判的实施步骤。例如，公共采购人应在整个欧洲范围内公布其采购需求，在公告后，召开精选企业之间的对话。在此次对话中，公共采购人与被选出的企业就委托项目的各个细节进行商讨。在此过程中，公共采购人必须平等对待各被选出的企业，不得让某些企业获得优惠信息。此外，竞争性谈判还规定了未经投标人准许禁止泄露其商业机密和具有原创性的问题解决方案，因此在知识产权和商业机密保护方面，它都比议标有了进步。竞争性谈判通过相对细致复杂的步骤进行，而结果有可能是公共采购人在 “明显找不到解决方案的前提下，宣告对话终结”，也有可能是 “公共采购人对各个企业提交的最终项目解决方案进行测评后选出最具经济性的方案”。

竞争性谈判目前已成为公私合作开始的重要方式，欧盟委员会甚至申明，竞争性谈判 “特别” 适合用于公私合作制项目的招标，例如公共基础设施项目、短途交通服务 （公交、电车） 的建设与运行、医院民营化等方面。^[94]这些项目非常典型地在商定合同关系中显示出特殊的复杂性。如何融资、分担风险以及在生存照顾方面具体确定标准和保障机制，都往往需要具体问题具体分析。尽管我国的 《政府采购法》 同样对竞争性谈判予以规定，但实践中并未累积太多的经验，如何进行竞争性谈判，并保障这一过程的竞争性和透明性都需要更多的合作实践。而在未来的PPP立法中，对于竞争性谈判也应作为重要的公共采购方式予以规范。

（6） 法律适用与纠纷处理机制的厘清。对于行政机关纳用私人或藉由私法方式完成行政任务的法律适用问题，一直以来都是PPP实践中的难题。迄今唯有德国法形成了对此问题相对系统的学理归整。而在德国学理上，对于公私合作的法律适用又一直存在双阶理论和行政私法的理论之争。“双阶理论” 的核心观点在于将这一过程拆分为两个阶段，并分别决定法律的适用。其中决定阶段适用公法，而履行阶段则适用私法。^[95]这一理论的优势在于其有助于保护私人在缔结契约之前的权益，防止国家在决定阶段借由私法方式规避公法约束而滥权，但其缺陷也表现为统一的生活关系被无端分割成两种法律关系，私法上的要约和承诺在此已完全没有适用余地。^[96]行政私法理论的兴起晚于双阶理论，其核心观点认为上述法律关系整体上仍应适用私法，但同时应受到特定公法规范，例如基本权利、行政法的一般原则、《联邦行政程序法》 的若干规定、预算法等法律规范的限制，即在私法规范上横向叠加一些公法规范。^[97]相比双阶理论，行政私法理论的优势表现在它将同一生活关系尽量统一在同一法律关系中，由此避免了法律内部逻辑的混乱，但其缺陷表现为仍旧将公法私法互相对立，而非交互支持。上述两种理论各有利弊，但从目前的德国司法实践来看，双阶理论因为更易操作且更有利于保护作为竞争者的第三方的权益，因此获得更多适用。我国目前的做法是通过单独规范 《政府采购法》 而对政府采购行为予以法律规制，但对其他的公私合作应适用何种法律尚未形成明确的意见，也因此在这个意义上，德国法的讨论和经验能够为我国带来启发。

法律适用同样会深刻影响纠纷的救济机制的选择。对于公私合作引发的纠纷，究竟应诉诸行政法院还是普通法院，在我国背景下是诉诸民事审判还是行政审判，同样是PPP实践所面临的难题。而域外的做法又各有不同。在法国，对于政府特许经营协议均由行政法院审查。而在德国，对于公私合作所引发的纠纷并无确定统一的救济方式，换言之，并不必然诉诸行政法院或普通法院。选择行政法院还是普通法院，取决于争议的内容 （Inhalt der Streitigkeit），对争议而言至关重要的法规范 （streitentscheidenden Normen） 属于公法还是私法，成为决定救济机制的关键要素。^[98]据此，如果PPP是通过典型的公法合同方式缔结，则争议原则上要诉诸行政法院，但如果合同的属性是私法，例如合同的要素为工程、服务、采购或出租，则该争议由普通法院管辖。

在我国，2014年 《行政诉讼法》 修改将 “政府特许经营协议”等行政协议纠纷纳入行政诉讼的受案范围，但类型仅限于 “公民、法人或其他组织认为行政机关不履行、不按约定履行或单方面变更、解除协议的” 情形，作此类限定的原因是我国 “民告官” 的行政诉讼格局，但这也因此使行政诉讼所处理的行政协议的纠纷只是局部的，并不包含相对人不履行、不按约定履行或单方面变更、解除协议的情形。赞成将政府特许经营协议等行政协议纳入行政诉讼受案范围的学者认为，政府特许经营协议等行政协议纳入行政审判能够有效解决行政协议进入民事审判所引发的对公共利益的关照不足，于相对人一方权益保障不备，裁判执行困难重重等缺陷。^[99]但这也并不意味着现行的行政诉讼制度在解决行政协议上可以游刃有余。2015年最高人民法院曾发布 《关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》，此解释对于行政协议的属性、起诉期限、管辖、法律适用、判决类型以及诉讼费用的提交都进行了细致规定。但2018年最高人民法院又统一发布适用 《行政诉讼法》的全新解释，也相应将2015年的司法解释予以废止。值得注意的是，2018年的新司法解释中并不包含行政协议审查的内容。这一缺失也因此让人揣测，最高人民法院或许要在未来专门针对行政协议审查而发布单独解释，但这一缺失一方面又使 《行政诉讼法》 第12条第11项的内容在新解释出台之前必然处于 “空转” 状态；另一方面也在某种程度上昭示出通过行政审判处理行政合同纠纷在诸多核心问题上仍旧未达成一般共识。

事实上，在我国既往的实践中已展示出如下行政合同的审判难题：其一，我国的行政诉讼本质上仍旧是一种模式简单的 “行为之诉”，换言之，是以行政行为为其审查核心的诉讼，而诉讼的相关制度，例如原告资格、被告适格、举证责任、判决类型等均围绕作为主轴的行政行为展开，这种相对单一的诉讼构造并未为行政合同这种相对复杂的 “关系之诉” 提供空间。据此，即使是2014年《行政诉讼法》 修改将行政协议纠纷纳入行政诉讼的受案范围，但《行政诉讼法》 却凸显应对这一审查的严重的 “规范阙如”。其二，我国的行政诉讼格局自1989年起就被明确确定为 “民告官” 的“单向性诉讼结构”。但行政合同是公权力机关和私人主体双向互动的权利义务的复杂构造。这种复杂构造产生的纠纷并不能通过单向性的诉讼结构获得解决，而 《行政诉讼法》 也显然回避了相对人不履行行政协议的救济问题。很多学者提出这一问题可通过行政机关强制执行或申请法院强制执行获得解决，但这种解决方式又导致平等的协议双方在纠纷处理上的不平等：行政机关违约，相对人必须通过诉讼程序获得救济，而相对人违约，行政机关则可直接通过强制执行或申请法院强制执行获得救济。其三，迄今为止，我国在行政合同核心问题上都尚未达成一般共识，这些问题包括：行政合同的识别标志，合同无效的判定及其法律后果等，行政合同中的行政机关的优先权及其行使前提等。一般共识的缺乏也导致行政协议的审判实践并无法直接诉诸稳定的学理获得澄清与解决。上述审判难题都促使我们必须首先强化行政合同的法教义建构，并在此基础上，对行政协议的救济机制进行妥善与合理的确定。

（7） 合理完善的规制体系的构建。公私合作使公共产品和服务的生产职能部分或全部地转移于社会资本，但这并不应被理解为是国家从公共事业场域中的撤退，国家依旧承担对公共事务的责任，只是责任形态发生转变，换言之，政府并不能因此放弃对公私合作项目的规制和监管。事实上，早在原建设部发布的 《监管意见》 中就已明确提出，“健全的市政公用事业监管体系是推进市场化的重要保障，市政公用事业监管应贯穿于市政公用事业市场化的全部过程”。这份 《监管意见》 也大致描画出一个相对完整的规制体系。

第一，市场准入机制。PPP项目所涉及的基础设施和公共服务服务于如下 “公共利益”：一是对基础设施产业而言，发挥自然垄断的规模经济优势，避免重复建设；二是向消费者提供高品质的服务。^[100]而要实现上述公共利益，就必须在市场准入方面保障充分的竞争，并在采购程序中，对私人主体的经济能力以及是否能够服务于公共利益目标等问题进行综合考量，从而确定稳妥的市场准入机制。

第二，履约过程中的规制。在公私合作的履约阶段，政府承担的维护公益的职能主要包括：确保服务达到相应水平和质量；确保公共服务的合理价格；监督执行这些标准的落实并对违反情形进行裁决和处罚。^[101]而上述目标的达成，又可通过如下规制手段完成：其一，信息披露。为帮助消费者进行理性选择，在履约过程中，强制私人主体提供在社会公共服务过程中制作、获取的信息。其二，价格规制。在公私合作项目中，价格规制是公权力机关最常采用的规制模式，价格规制的目的在于防止特许经营者滥用其市场支配地位进行垄断定价，并保障低收入人群同样能够负担特定的商品和服务。其三，标准规制。即制定专门的技术标准和服务标准，由此来保护各种不同的利益。其四，普遍服务规制。为确保所有公共产品的用户都能以合理的价格，获得可靠、持续的公共服务，获特许经营权的私人主体往往负有法定义务的普遍服务的义务，而公权力机关也必须通过规制和监管督促私人主体履行上述义务。^[102]

第三，公私合作终止与退出规制。PPP项目原则上都会经历很长的合同周期。合同双方当事人原则上也应预期上述合同期限能够达成。但在长期的履约过程中，也难以避免地会出现社会资本或政府违约的情形。在社会资本违约的情形下，遭受损失的并非作为合同另一方当事人的政府，而是普通的消费者。因此，如上文所述，在PPP合同中一般都会规定政府在私人不良履行时终止和解除合同的权利，甚至强制接管的权利。但上述条款也有可能被政府滥用，从而在根本上影响公私合作的推广。因此，终止和解除合同的前提要件，争端认定以及强制接管时的接管主体、接管程序以及接管终止等，都需在法律上进行详尽规范。除社会资本违约外，在PPP项目的实施过程中还有可能会出现政府违约的情形，尤其是政府因为法律或政策的调整，基于情势变更以及对诸多因素的综合考量而提前终止PPP项目。此时，政府需对参与PPP项目的各方进行充分补偿，而私人缔约方也可就解除合同的合法性要求法院进行审查。

综上，我国的公私合作尽管发展迅猛，但实践中仍存在诸多问题，这些问题预示出我们在合作行政领域需要重要规制的内容。如前所言，合作行政已被纳入我国国家治理体系改革的重要一环，解决合作行政所存在的上述问题，需要从推进国家治理体系与之能力现代化的高度出发，科学、系统地进行顶层设计，充分吸收已有实践的经验，建立具有中国特色的合作行政制度体系。