行政合同范围扩张及规则演进

合作行政与公私协力的发展，同样对行政合同学理产生重要影响。如上文所述，公权力和私人主体协作履行公共事务的行为往往以合同的形式进行，公私合作也因此常常与行政合同的概念相互叠加。但值得注意的是，对于公私合作合同的属性认定，即使在有严格的公/私二元界分的欧陆法系国家也不尽相同。在法国，公私合作合同被毫无疑虑地界定为公法合同，但在德国，公共任务的履行并不一定会导致公法合同的缔结，而公私合作合同也并非就一定是公法合同。^[58]

鉴于，德国法有关公法合同的完整发展脉络及其公法合同理论对于包括我国在内的欧亚国家的强烈影响，本章以德国法为例简要分析合作行政背景下行政合同适用范围的拓展和规则的演进。德国《联邦行政程序法》 将行政合同首先区分为：对等关系的合同（Koordinationsrechtliche Vertraege） 和隶属关系的合同 （Subordina-tionsrechtliche Vertraege）。两者的区别正如文义所示，是指合同双方当事人缔结合同时处于上下隶属关系还是平等关系。但值得注意的是，德国 《联邦行政程序法》 所着力规范的公法合同主要是隶属关系的合同，这种合同形式自始就被作为行政行为的替代者，换言之，对于此类合同主体，行政机关本来有权对其作出行政行为，但却用合同方式来替代。至于对等关系的合同，则常常存在于公权力主体之间或公权力主体对合同主体并未做出行政行为的权限时。正是因为行政合同被作为行政行为的替代者，且 《联邦行政程序法》又普遍承认了行政机关的合同形式的行为选择自由，^[59]因此，如何避免行政机关在缔结合同时的 “手段滥用” （Missbrauchs der Handlungsform），即利用公权力 “压榨合同相对人” （Ausnutzung vom Hoheitsrecht） 或 “出卖公权力” （Ausverkauf vom Hoheitsrecht），便成为 《联邦行政程序法》 进行公法合同规制时重点考虑的问题。而对此问题的讨论成果，又集中体现于第56条所规定的 “不当联结禁止” （Koppelungsverbot） 和适宜的对待给付 （Gebot der An-gemessenheit der Gegenleistung Schutzvorkehrungen）。^[60]正因如此，传统行政合同学理在应对合作行政时凸显规范储备的严重不足。行政实践中大量涌现的 “公私合作合同” （Kooperationsvertraege） 不仅使合同的适用在传统公法合同基础上大幅扩张，同样也引发了合同理论和规则的演进。

作为公私合作或行政任务民营最常使用的法律形式，公私合作合同 （Public-Private-Partnership Vertraegen） 的目的，旨在使民营化的任务通过合规范的方式进行，私法主体在法律秩序之下持续地，以社会能够承受的方式，合品质地、高标准地提供给付。为保障上述目标的实现，德国学理认为，公私合作合同至少应包含以下三方面的内容：首先，合同条款必须确保给付的品质和责任，换言之，合同条款必须包含品质、给付和责任三方面内容。这些内容在合同中为私人纳入法律义务，也引入了行政主体对私人的控制和惩罚可能 （Kontroll-und Sanktionsmoeglichkeiten）。其次，既然给付必须以合品质的、高水准的方式提供，因此在私人 “不良履行”时，行政机关就保有收回行政任务的权限。而这一目的又主要通过合同中包含的合同期限、解除和变更条款来完成；最后，对于可能导致垄断的任务转移，行政主体可在合同中对私人给付提供者规定价格约束措施以及强制缔约义务，保证其以社会能够承受的方式，普遍地提供社会给付。^[61](www.xing528.com)

相比传统的隶属关系模式下的行政合同，公私合作合同的规则也应相应予以调整，这种规则的改变尤其体现于为提升合同的灵活性（Flexibilisierung），从而 “拓展合同的变更可能 （Anpassungsmoeglich-keit），以及弱化合同的无效后果 （Abschwaechung der Nichtigkeits-folgen）”。^[62]合作合同为行政机关和私人缔结，其目的是将公法任务转移给私人履行，但为避免因此产生的行政任务 “不履行” 或者“不良履行” 的弊端，合作合同必须包含特定条款，以确保 “行政机关对公共任务合秩序地履行有足够的影响力” （hinreichender Ein-fluss）。所谓 “足够的影响力” 在德国法中未有定论，但其内涵至少意味着合同条款中包含了私人提供公共给付的品质和责任，行政主体对私人的控制和惩罚可能 （Kontroll-und Sanktionsmoeglich-keiten），以及在私人 “不良履性” 时，行政机关收回行政任务的可能与权限，而这些目的又主要通过合作合同中更灵活的解除和变更条款来完成。^[63]从这个意义上说，传统行政合同的变更可能 （An-passungsmoeglichkeit） 必须获得拓展。另外，为适应公私合作的发展，传统行政合同过于宽泛的无效事由同样应受到限制。德国 《联邦行政程序法》 规定公法合同的无效准用民法典中的无效事由，即第59条第1款 “如果公法合同具有民法典中的无效情形则该合同无效”，此外第59条第2款又叠加规定了隶属关系合同的其他无效事由。^[64]但民法上的合同无效事由相当宽泛，尤其是 “凡合同违反强制或禁止性规定的均属无效”。将如此宽泛的无效事由不加变动地转用于行政合同，不仅使合同的无效情形远远超出行政行为的无效范围 （后者只有在重大且明显的违法瑕疵存在时才属无效），而且，会导致辛苦达成的行政合同动辄回到原点。上述无效事由即使适用于隶属关系的合同都显得僵化严苛，更不用说公私双方为公共任务的履行而耗时良久、牵扯多方利益且合同期限也较长的公私合作合同。正因如此，为因应公私合作合同的发展，传统行政合同学理中的无效后果就必须相应弱化 （Abschwaechung der Nich-tigkeitsfolgen），导致无效的情形也必须限缩。