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民营典型类型的公私合作作为行政任务

时间:2023-07-15 理论教育 版权反馈
【摘要】:“公私合作” 常常被作为民营化的典型标志。与行政任务民营化一样,公私合作同样不具备统一的教义学内涵。与行政民营化一样,人们对于PPP的认识同样主要通过其现实分类而展开。这种方式即财政模式的PPP。欧盟在2004年的指令中,曾将公私合作划分为 “合同性质的PPP” 与 “机构性质的PPP”。“合同性质的PPP” 是指,公共给付和公共任务以公权力机关和私人间缔结的合同为基础,从公权力机关手中转移至私人手中。

民营典型类型的公私合作作为行政任务

“公私合作” 常常被作为民营化的典型标志。与行政任务民营化一样,公私合作同样不具备统一的教义学内涵。因其本身变动不居、类型斑驳复杂,公私合作更多地被作为一项集合性概念 (Sam-melbezeichnug),包含了所有 “公私之间自愿的、正式的和长期的,以共担责任、通过纳用私人资源来完成公共任务为目标的合作”。[53]如果说,行政任务民营化代表了一种原本由公共机构履行的事务,开始向私人领域转移的重新分配过程,而在 “国家任务国家履行” 至 “国家任务彻底转移给私人” 的秩序两极之间,会存在诸多层级差异,而PPP正好居于其中。

与行政民营化一样,人们对于PPP的认识同样主要通过其现实分类而展开。有关 PPP 的第一种划分方式是财政模式 (Finanz-ierungsmodell) 和机构模式 (Organisationsmodell)。“PPP在很多时候都被作为公共财政紧缺时使大型公共设施项目得以兴建的可能手段。” 为缓解财政压力公权力机关可将公共设施的兴建交由私人按照公共规划完成,之后再以租赁的方式使用,而私人也可藉此在未来的一段时间内收回投资成本。这种方式即财政模式的PPP。在这一模式下,项目的兴建和使用都由公权力机关计划安排,私人只是分担投资压力。而在机构模式下,公权力机关与私人长期合作,其不仅会借助私人资本,同样会借助其技术优势 (Know-how),因此其本质就是 “公共任务的部分民营化” (Teilprivatisierung von oef-fentlichen Aufgaben)。

第二种划分方式来自欧盟法。欧盟在2004年的指令中,曾将公私合作划分为 “合同性质的PPP” 与 “机构性质的PPP”。“合同性质的PPP” 是指,公共给付和公共任务以公权力机关和私人间缔结的合同为基础,从公权力机关手中转移至私人手中。而嗣后合同的具体实施、变更以及补充都由作为合同主体的公私双方合意议定。而 “机构性质的PPP” 专指那些由公私双方共同参与的 “公司” (又称为 “混合经济公司”)。在此模式下,决定利益和观点分歧的方式是公司法上的股东投票权。[54]

此外,PPP模式还可根据合作的形式和 “程度” (Intensitaet)来确定,据此,PPP 又可划分为以下三种主要类型:非正式合作(informelle Kooperation)、互易合同下的合作 (austauschvertragliche Kooperation) 以及混合经济公司模式 (gemischtwirtschafliche Gesell-schaft)。[55]在非正式合作模式下,公私之间的协商和承诺本质上并不具有法律拘束力,这种模式的合作通常在一些小型项目或大型合作项目正式展开之前进行。互易合同下的合作以正式合作为基础,但其形式也相对多样,在有的模式下,私人主体只是承担了广泛的给付义务 (特别是项目规划、财政、翻修以及经营等),而在有些模式下,私人只是承担了大型项目中某些设施的运营任务。在混合经济公司模式下,公私之间在机构层面有了更高程度的联结,公私双方已经不仅限于合同之下的债法关系,还产生了公司法上的关系。上述分类大体描画出了PPP的样态模式,但因为区分标准不一在本质上会产生相互交错,而这些斑驳芜杂的分类也恰恰证明了PPP实践的复杂多变。(www.xing528.com)

对于PPP的规制,各国的立法模式各不相同:有针对PPP实践制定专门的PPP立法的,例如美国,迄今已有33个州出台了交通建设领域的专门PPP立法,也有如德国一样并未制定专门的PPP法案,只有对PPP所涉及的现有规范进行调整和修改,由此来清除公私合作的障碍。被誉为德国PPP基本法的 《公私合作促进法》 就将其目标定位于 “扫清德国公私合作的法律障碍,改善公私合作的法律框架环境,并加速其实践发展”。[56]

尽管规范模式不尽相同,但在PPP实践较为成熟的国家都渐次归纳出PPP的实体规则。以德国为例,尽管其宪法、一般法和地区法规范均向PPP模式保持开放,但仍对PPP项目的展开设置如下界限:其一,公权主体的规制可能 (Steuerungsmoeglichkeit) 和足够的影响力,即在PPP框架下,行政机关必须保留有效的规制和导引可能,唯有如此,行政事务通过公私合作的方式履行才符合民主正当性的一般要求,而PPP项目的进行也能在吸纳私人优势的同时,避免国家逃避责任以及公共服务因纳入私人而导致的不良履行的危险。其二,经济和节约原则。在所有层面进行的PPP都必须符合经济和节约原则,德国 《预算法》 就明确要求国家必须时时检验,“国家任务或是包含公共目的的经济活动,能够在多大程度上通过去国家化或是民营化完成。其三,透明化要求。PPP项目涉及对公共资源、公共给付和公共物品的分配,也因此应 “通过一种透明的、无歧视的、竞争开放的程序进行”,[57]唯有如此,才能确保公权力机关选择最经济的任务承担者。

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