合作行政下，优化民营行政任务

如果说合作行政描述的是现代行政下行政机关和私人在公共治理中所达成的 “公私协力的伙伴” （Public-Private-Partnership）模式，那么行政任务民营 （Privatisierung von Verwaltungsaufgaben）则是其典型的体现。时至今日，行政任务民营已经成为席卷全球的公共行政改革浪潮。民营化的普遍推进，是源于现代国家在行动能力上遭遇的界限与障碍。而行政任务民营在提升行政效力、纾解财政压力、有效利用民间资源与技术、使国家摆脱任务负累等方面所表现出的巨大优势，又使其范围不管拓展，甚至覆盖原本被认为属于 “国家绝对保留” 范畴的危险防御、监狱管理等领域。

尽管行政任务民营化在全球高歌猛进，但由于类型斑驳复杂，至今尚未形成法教义学上的确定内涵。这一概念只是描述了在合作国家和合作行政背景下，一种原本由公共机构履行的事务，开始向私人领域转移的重新分配过程 （Umverteilungsprozesse Hinzu Privat-en）。^[42]在 “国家任务国家履行” 至 “国家任务彻底转移给私人”的秩序两极之间，会存在诸多层级差异，它们共同构成了丰富多变、斑驳复杂的民营化光谱。

德国学者Friedrich Schoch曾将行政任务民营划分为如下四种类型，而这四种类型也被称为迄今有关行政任务民营化的经典分类：其一，机构民营化 （Organisationsprivatisierung）。机构民营化是指行政主体通过设立私人经济体 （如有限责任公司或股份有限公司），借由私法方式完成某项行政任务。^[43]这种民营化是纯粹形式上的民营化，其立意在于借鉴私法组织的灵活性，提高行政效率，并借此免除预算法以及公务员法等对法律对于公法组织的约束。^[44]其二，财产民营化 （Vermoegensprivatisierung）。财产民营化是指国家或地区的财产被转移至私人手中。^[45]其本质在于政府的淡出，而主要形式则是出售，这种类型民营化的目的主要为了缓解国家财政负担，解决财政赤字，清偿政府债务。其三，实质民营化 （materi-elle Privatisierung）。实质民营化又称为 “任务民营化”，即国家将某项任务从根本上转移至私人部门，国家和地区也因此不再承担此项任务。实质民营化的目的在于，“通过任务缩减减轻国家负担”，同时 “期望这些任务可在自由的经济竞争下，以更完善、更有效率且更节省支出的方式完成”。^[46]其四，功能民营化 （funktionale Pri-vatisierung）。功能民营化意味着履行某项任务的权能和责任仍旧属于公法主体，而任务的具体实施 （给付提供或任务实施） 则纳入了私法主体。功能民营化的本质在于，行政任务的部分民营化。因其设计公私合作，因此又常常与公私伙伴关系 （PPP） 紧密相连。这种模式的启用，除有节约财政支出的考虑外，国家还寄望通过公私合作来利用民间企业的专业能力、民间创意、私人行政潜能和私人资金等。现实中，上述类型可能交叠合体，民营化的程度差异也因此会产生错综复杂的变化。德国学者也因此又总结出 “部分民营化” （Teilprivatisierung） 的类型，来描述从国家承担全部的履行责任到国家放弃所有责任之间的 “过渡机制”（graduelle Abstu-fung），^[47]并认为其拥有重要的学理探讨价值。(www.xing528.com)

学理上对行政任务民营的归纳整理包括探讨民营化的 “法律容许性” （rechtliche Zulaessigkeit），通过诉诸既有的法秩序来寻求民营化的界限 （Grenzen der Privatisierung），并提炼出一般性的规则，来对繁冗芜杂的民营化现实予以调控 （Rechtssteuerung）。从法律的容许性而言，迄今大部分推行行政任务民营化的国家均已排除了民营化的秩序障碍，宪法和一般法均对民营化予以许可，在很多国家甚至借由一般法而对行政任务民营施以 “压力” （Privatisierungs-druck）。^[48]传统学理探讨民营化的界限时，总是惯于划出某些任务领域，将其归之于 “国家的绝对保留” （Staatsvorbehalt） 范畴。但伴随现实中民营化领域的一再拓展，所谓 “国家绝对保留” 的范围逐渐丧失说服力，在诸多传统上由国家武力独占的领域，人们也都看到了民营化的潜能和作为。这也使学者开始普遍确认，“在国家任务的视角之下，原则上已经无法划出某一任务领域，完全不得进行民营化”。^[49]国家任务中已经不包含民营化的禁区，这并不意味着民营化自此就再无界限。为避免民营化所产生的国家逃避责任、行政摆脱公法约束以及因滥用私人而导致的公共服务价格上涨、任务不履行或 “不良履行” 的危险，行政在进行民营化权衡时，必须借助 “一种以任务为导向的、客观的和与具体情境紧密相连的个案分析方法”，^[50]对民营化的目标、对象、模式、作用和结果进行复杂的考量。而权衡民营化方案时应考虑的基本权利保护、社会国、法治国、民主国、经济原则等，也因此构成了具体民营化决定的“界限”。最后，为避免民营化的潜在弊端，法律必须对民营化的整体过程，包括决定作出 （Entscheidungsfindung）、决定落实 （Entsc-heidungsumsetzung）、任务转移 （Aufgabenuebertragung） 以及后续责任 （Verantwortlichkeiten） 等整个过程进行规范调控，^[51]而且必须为民营化配备以 “再国家化” （Restaatlichung）^[52]的可能。