行政法学的任务与新治理理论的法学回应

长期以来，西方行政法学者在论述规制及其改革之时，总是基于市场与政府的界分为前提而展开。^[154]实践中亦如此，市场与政府的界分成为规制实施的必要前提。即使出现了所谓的 “后规制国家” 的提法，^[155]混淆、模糊了公与私、政府与市场的界分，但作为方法论仍然是有意义的，而规制本身的作用亦不能因此予以全面否定。这一点对于中国以及其他的发展中国家极为重要，我们仍然是在建立有效的规制体系，而不是否定它。^[156]而在西方国家，伴随着严重的经济社会危机的出现，强化政府规制亦成必然 （如英国的BSE事件、全球金融危机）。因此可以说，在规制、规制缓和、更好的规制之间形成了一个循环光谱，市场与政府会因不同的情境而作出不断的调整，这种变化导致行政法 （学） 也在不断地变迁，需要行政法学予以回应。

第一，其他学科知识引入行政法学领域。进入21世纪以来，不同的法律学派都在思考如何弥补传统规制理论的不足，为新的时代引入新的体制。虽然并未就新的体系特别是名称达成共识，但普遍一致的观点是集中式的规制与放权式的规制缓和完全对立、水火难容的二分法已经过时，相互结合、相互补充成为一种趋势。^[157]当然，这种趋势也是对实践中的许多政策创新方式在法律上的回应，如行政机关除使用传统的规制之外，还会颁布大量的非拘束性的指南；在诸多新的领域 （如网络、新能源） 中，为私人主体提供了大量的机会实行自我管理或者合作规制。行政法领域也开始从规制模式 （regulatory model） 转向了治理模式 （governance model），不仅仅关注传统以政府为主的规制，同时还关注分权、规制缓和、民营化等内容，强调政府、产业、社会为实现公共利益而共享责任。法学界对这种新的趋势有不同的称谓，如 “反身法” （reflexive law）、“软法” （soft law）、“合作治理” （collaborative governance）、“民主实验主义” （democratic experimentalism）、“回应性规制” （re-sponsive regulation）、“规制外包” （outsourcing regulation）、“重构性法律” （reconstitutive law）、“后规制法” （post-regulatory law）、“新兴规制” （revitalizing regulation）、“规制多元主义” （regulatory pluralism）、“分权化的规制” （decentering regulation）、“后设规制”（meta-regulation）、“契约型法律” （contractarian law）、“交往型治理” （communicative governance）、“协商型治理” （negotiated gov-ernance）、“反稳定型权利” （destabilization rights）、“合作型执行”（cooperative implementation）、“互动型遵从”（interactive compliance）、“公共实验室” （public laboratories）、“深度民主与赋权型、参与式治理” （deepened democracy and empowered participatory governance）、“实用型法律界”（pragmatic lawyering）、“非竞争型伙伴关系”（nonri-val partnership） 以及 “勇敢型法律体系”（a daring legal system）。^[158]

这些提法的本质均是将其他学科的知识引入行政法学领域，略显杂乱。为此，如美国学者提出 “新治理” 模式在于将不同的学术观点整合成一个系统化的理论。^[159]不过有学者认为该种努力似乎并不完全成功，因为 “新治理” 这一概念仍然过于混乱、内容庞杂，又与 “企业治理” “全球治理” “善治” 等术语交织在一起，系统化、综合化的难度相当大。^[160]同时，“新治理” 只是在对目前各国政府创新性的实践进行描述，是否具有 “法律思维” 或者“法学方法” 仍然值得怀疑。新治理模式主张与注重许可的传统规制模式相区别，^[161]而强调合作、多元、多层、适应性、问题解决为中心的模式，并列举了美国、欧洲的大量事例，但对于法学有什么实质意义呢？对此学者质疑所谓的新治理模式，认为不过是对现有的一些创新进行了概括与描述，显得有些零乱。^[162]也有学者认为，规制中的灵活性是否能应对未来环境法的偶然事件或者必然趋势，仍然值得推敲。^[163]新治理模式过于强调与传统规制模式的区别，并试图将自己的主张推广到各个领域，但在推广时却并无统一的学术理论。“新治理” 倡导的学者还在文章中列举了23个相关的术语，令人费解与迷惑。^[164]同时，将如此多的术语综合成一个理论体系，本身就是一种风险，如同新治理模式在反对传统规制模式过于固定化、一成不变一般。还有学者们依赖德国法学者的 “法律自创生性” （autopoietic） 与 “反身法” （reflexive law） 理论作为新治理模式存在的依据，^[165]但也有一些持新治理观点的学者并不认为该理论发挥了作用，^[166]因为托依布纳指出，自创生性法律的特点在于法律的自治、规范的封闭性、动态稳定性等，那么在一个封闭的自治、自我限制、自我规制的体系中，法律构成了自我指涉的环状链条。^[167]而现实却是开放与动态发展的。当然，虽然批评质疑不断，但学者还是认为有关新治理的文献确实代表了法学、公共政策学甚至社会科学界的一个重要趋势，^[168]无论是国外，还是中国的学者、实务工作者均有必要对此进行关注与研讨。

新治理理论的倡导者认为新治理理论正在形成一个新的法学学派，其从法学理论层面回应了当代政府规制的最新发展。^[169]在形成过程中，一些观点之间肯定存在相异之处，但这些差异均以传统规制模式为参照点，这也是新的法学学派形成之时的必然现象，而且新的法学学派形成将是一个持续不断发展的过程。强调学理的综合性极为重要，但时间较长。新治理的概念难以统一，其中 “治理” 而不是 “统治” （government） 意味着对经济与社会的规制从政府统治的垄断转向也包括了其他主体，所谓 “新治理” 中的工具事实上之前已经存在，“新” 在自觉，即自觉地使用这些方式作为传统规制工具的替代或者补充。^[170]然而，行政法学的任务在于反思法律与新治理之间的关系如何，法律或者法学如何从新治理中获得某些变化。对此，学者们的探讨并不多见。^[171]将其他学科的知识或者术语 （如 “治理”） 引入规制理论和行政法学中，可能仍然要使用法学方法来理解这些规制理念的变迁。如此，方有助于建立更为理论化、整合型的体系，从而指导政策制定者更好地解决不断出现的新问题，既保证对现有法律框架的尊重，又能够融合民主思想回应新的挑战。(www.xing528.com)

第二，行政法学体系化的思维。对一门学科而言，体系化建构意义重大。^[172]体系化的结果是将那些能够持久作用，并具有相对普遍性的理论从纷繁复杂的法律事实中予以筛检、提炼、概括，并在学科中固定下来。出现新问题之时，稳定的行政法学体系就像一个随时可供使用的巨大 “仓库”，能够为立法者提供资源，这些立法亦会更加稳定、科学，更富有持久的生命力。

本章前面部分重点论述了行政许可和规制的变化和内涵，但是本质上仍然属于对现实的描述，诸如强调多元主体的参与，或者强调非强制行政手段及平等协商的运用。这些理论主张或者制度设计均具现实意义，但不足之处在于缺乏体系化、整合性理念的建构，从形式上看仅仅系多元主体、多种方式、多种规范的混杂，遇到其他新生事物时，并未真正实现减轻法律实务上之负担、法律解释学上之功能以及法政策上之功能，^[173]可能仅是简单的概念累积和制度堆砌，并没有严密的逻辑关系；可能对法治所需的连续性、可预期性和稳定性产生阻碍；亦可能将导致 “合作规制” 蜕变为各方逃避责任的场域。虽然强调各方主体参与，但各方事实上在达成合意方面存在很大的困难。^[174]因此，行政法学并不能满足于对个别法律规定及法律制度作诠释性整理或者立法政策学上的呼吁，而是要就具体规定或者制度发生效力的条件加以探究。只有从理论上探讨，以行政法学体系化方式的反思，才能让个别机制与其他制度相互衔接，才能够使行政法实现其既定的立法目标和秩序任务。体系化不仅要回应现实，还要与现实保持 “必要距离”，防止便宜主义的做法；要有必要的解释能力，否则 “永远疲于应付现实变化，而未经过滤沉淀的仓促回应又时时冲击和打破它刚刚建立起的稳定和平衡”。^[175]未来，行政法学有必要从目前过多关注多元主体的行动者中心主义转向对规制结构 （regulatory structure） 的关注，也就是说，规制问题的重心应从何者以何种方式规制何者，转变成为在规制结构内，行动者采取行为、结构如何塑造行为以及在法律框架条件内以此是否仍可达成所拟达成的目的。规制结构将演变成为融合程序和实体内容的概念，在这个框架内展开对行为标准、行动者与工具间的作用关联性、替代关系与补充关系的讨论。