各种方式比较研究的成果

传统的规制工具被称为命令控制型规制，主要是为了弥补市场自身无法解决的垄断、外部性、信息不对称等不足，而采取事先许可、事后制裁 （典型为行政处罚）、行政强制等方式。^[83]然而，命令与控制型规制受到了极大的批评，其经常被认为效率较低甚至是非理性的，^[84]虽然其取得了一定的成果，但经常不计成本，效率低下，有时甚至事倍功半。^[85]更为严重的是，命令控制型规制有时还可能会被产业俘获，有时又无法回应经济社会发展而导致企业遵从成本较高。

有鉴于命令与控制型规制的不足，人们又将目光重新投注于市场。^[86]以环境规制为例，先前的命令控制型规制主要针对 “外部性”，之所以称为外部性，是因为如果没有规制者干预，则污染者“内部” 的经济计算排除了 “外部” 环境损害的成本，故规制目标在于让企业考量外部成本。^[87]市场化的环境解决方案大致有四种：一是庇古提出的税，如环境税、能源税，但是税率比较难以确定。二是科斯财产权的方式，如果要保护大象，就让人们对大象有所有权，这样所有者就有动力去保护他们的大象。不足在于有些物质难以确定所有权。三是创立可交易的排污权。这种方式基于命令与控制型规制，但增加了科斯财产权的理论，政府确定污染的上限，企业可在自己的允许范围进行交易。此种方式的不足在于，无法产生更为经济有效的结果。四是绿色产品等友好产品方式，但其效力问题值得关注。^[88]

近些年来，如前述各国实践中开始重新反思政府与市场的关系，^[89]他们既认知到了命令控制型规制的不足，也认知到了市场型规制又必须依赖命令与控制型来保证所设定的目标，热衷于市场型方式的人们低估了财产、许可、交易等概念的实施难度，进而在此基础上提出了最基本的理念就在于要鼓励企业与产业的自我规制。如英国2003年的 《通讯法》 将鼓励自我规制作为规制者 （Of-com） 的义务。^[90]再如欧盟2018年实施的 《统一数据保护条例》第38条规定成员国、规制机关以及欧盟委员会应当鼓励拟定行为准则，以促进条例的合理实施。^[91]

在西方国家，自我规制涉及诸多的领域，如金融、广告、网络、媒体、体育产业等。^[92]关注自我规制需要关注四项因素：与政府的关系；自我规制者的作用；自我规制规则的拘束力；自我规制与产业的关系 （自愿还是强制参加）。之所以要展开自我规制，或者将自我规制融入进政府规制之内，主要的考量因素在于对专业（expertise） 与效率 （efficiency） 的关注。而对自我规制的担心，则与强制执行 （mandate）、责任、程序公正有关。(www.xing528.com)

相比于行政机关，自我规制组织拥有大量的专业与技术知识。如金融服务从业者掌握的知识要远胜于行政机关的公务员，当然行政机关可以吸引大量的专业人士，但要始终保持专业与信息能够与时并进，自我规制者无疑具有相当大的优势，且让自我规制者实施规制，规制遵从率与效率也相对较高。不过，自我规制在执行过程中，受到了民主合法性的质疑，特别是会影响到那些自我规制组织之外的人或者公共利益的问题，因此公众要求政府对这一问题作出回应。与此同时，由于可能会被产业所俘获，因此责任问题也成为人们批评自我规制的主要原因。引入司法审查是提升自我规制责任的方法，学者认为法院应该关注于行为的特征，“公” 的特征不仅仅局限于国家与个人之间的关系，还应该将范围扩展至社会。^[93]自我规制组织并不适用一些程序性的要求，因此也受到人们的诟病。如今，有关程序性的要求则成为改造自我规制组织的重点。^[94]

有鉴于此，自我规制的形态又出现了 “强制型自我规制” （en-forced self-regulation）、“后设规制” （meta-regulation）、合作规制等术语与现象。从内涵来看，合作规制强调政府与企业之间的协作，指产业协会在实施自我规制时受到政府某种程度的监督或者/以及批准。强制型自我规制指将规制职能分包给被规制的企业，对于企业自己制定且受到公开批准的规则，如果违反的话则会受到法律的制裁。^[95]后设规制是行政机关并不直接实施规制，而是实施监督。^[96]每个企业制定自己的规则，这些规则会被行政机关审查。自愿制定规则可以较低的成本遵从规制要求，以环境领域为例，各个企业个性化的规则可以提升规制目标，针对不同企业的规则可以更加精确，而面向全产业的规则在制定时则过于复杂、模糊，而且难以实现。^[97]针对每个企业则较为容易制定规则，管理者可能会作出某种创新，提升规制水平。^[98]许多国家行政资源有限，检查所覆盖的范围更是有限。而后设规制可以延长、拓展行政机关的监督范围。一些企业无法制定有效的规则，不过这些企业管理者并不将遵从视为义务，而认为是与检察官相协商的好机会。^[99]行政机关的官员会告诉管理者如何做。不过，对小型企业而言，并不喜欢自我规制，更倾向于命令与控制型规制。在审计型的自我规制（audited self-regulation） 中，一个私人性质的自我规制组织 （SRO）被赋权去实施与执行法律、行政机关的规制，行政机关审查权保留于规制机关。^[100]在审计型的自我规制中，自我规制组织是产业型的组织，其设定规则与标准用以规制产业中的企业。长期以来使用审计型的自我规制是1965年法律创立的老年病人医疗照顾制度（Medicare），^[101]法律确定由医院产业协会认可的医院拥有资格提供该制度资助的服务，联合委员会 （the Joint Commission，JC） 为产业协会名称，替代健康与人类服务部对医院质量的规则。^[102]

从以上的分析来看，因应不同的环境、不同经济社会发展的需求，各国政府一直在不断调整规制的方式，不断关注着规制的替代工具，也因各国政治、历史文化以及法学体系的不同，导致名称各异。以第三层次的自我规制而言，虽然并不具有一定的体系性，但其以解决问题为中心，强调工具的开放性特征，这也从另一个侧面说明了规制改革需要不断持续展开与进行。通常情况下，我们认为规制的发起人为规制者，规制者与被规制者之间基本处于对立关系。然而，从以上的分析来看，规制主体的多元化随着规制及其替代方式的多元化正在成为一种趋势，传统的被规制者积极参与规制过程，甚至一些事项则完全由被规制者进行自我规制，转变为 “规制者”。这种参与，不仅有利于弥补政府规制资源的不足，而且有利于缓解规制者与被规制者的紧张关系，提升规制的遵从率。同时，从各国理论与实践来看，虽然规制及其替代方式的体系性不强，特别是新的方式多以罗列为主，但其中的理念却是一贯的。如对规制本身就存在多种方式，而绝非仅仅使用事前许可的工具；如对私人自治的关注，主张要充分利用侵权法，^[103]完善私人实施（private enforcement） 机制，^[104]强调司法的作用。^[105]首先，产品责任等民法方式作为规制的替代措施长期存在，受到各国的重视。当然其也有不足，特别是在健康、安全与环境领域，可能会因诉讼成本过高或者举证较难而难以发挥作用。其次，良好的企业行为也可以成为传统规制的替代方式，^[106]一般被称为企业社会责任 （corpo-rate social responsibility，简称CSR），先前由消费者、投资者、行业协会、非政府组织所推动，如今企业则成为建构企业社会责任的主体。^[107]但是这些年则受到政府的高度重视，^[108]扩大了政府对软法、自愿性标准的关注，提升了规制的质量。再次，是由私人或者政府立法规定的保险项目，如工人赔偿金、责任险。复次，强调充分利用市场竞争机制，充分利用 《反垄断法》 《反不正当竞争法》 《价格法》、知识产权法等克服某些市场失灵。最后，通过契约的规制，如环境自愿协议、政府购买服务。^[109]其他的方式提法较多，如：有人认为应该包括标准制定 （区分标准与技术法规）；信息披露（价格信息、披露质量信息、交易信息）；事后监督 （备案、行业协会的作用）；激励性规制 （税收、补贴、公共基金、商业保险等）。这些显示了规制及其替代方式的开放性。