长期以来,国外法学界对规制方式或者规制工具进行了广泛而深入的研究,如日本学者植草益区分了直接规制 (主要是由政府认可和许可的法律手段直接介入经济主体决策) 与间接规制 (依照反垄断、民商法等制约不公平竞争为目的的规制),并关注其互动。[68]英国学者奥格斯认为,在社会性规制领域主要有信息规制、标准、事前许可、经济手段、私人规制等规制形式;在经济性规制领域,则有国有化、价格规制、公共特许等规制形式。[69]而美国学者则认为,规制方式包括价格规制、进入退出规制、信息规制、激励型规制工具等。[70]还有一些学者则以罗列的方式,对规制及其替代方式进行了研究,内容丰富但体系性并不强。[71]这一特征也体现在实践之中,最近各国政府对于规制的替代方式及其使用也呈现出此种开放性的特点。以下从实践层面介绍英国、经济合作与发展组织 (OECD)、加拿大的规制替代方式。
英国政府规制替代性方式主要包括以下六项:[72]①没有任何新的政府介入,可能的情况是使用现有的规制;简化或者厘清现有的规制;提升现有规制的实施水准;将法律救济变得更容易获得或者低成本;或者什么也不改变。②信息与教育。信息与教育可以帮助消费者与公众作出更为明智的决定,如分级体系、标签制度、独立的建议、信息披露等。③自我规制。一个产业或者职业团体会颁布自己的业务守则 (codes of conduct) 来促进道德性的行为、提高规制遵从率或防止政府过度规制。[73]包括单边守则,如零售业制定的退货政策 (比法定最低标准要高);或者协商性守则,典型如责任关怀制度 (Responsible Care)。[74]④合作规制 (Co-Regula-tion)。合作规制是自我规制和政府规制的结合,如一个产业与政府合作来发展业务守则 (a code of practice)。该守则通常由产业或协会而非政府实施。合作规制类型包括:认可型的守则 (如由医疗协会为医生制定的专业性的守则)、法定型的守则、批准型的守则、商业协会守则以及由国际标准组成的标准与认证。[75]⑤经济手段(Economic Instruments)。使用经济手段来改变人们的行为,调整企业与公民的经济动机。人们自我作出决定,依据在于一项行为的收益高于成本。具体的手段包括:税收与补贴;配额与许可,如欧盟二氧化碳排放交易项目;拍卖;企业竞争。⑥什么时候使用规制?当我们将传统规制视为最后的手段时,也必须要思考:当自我规制与其他方式无法实现我们的目标时;成本收益分析表明规制比自我规制或者其他方式更易接受时。
OECD将传统规制的替代方式分为三类:基于市场的工具、自我规制与合作规则以及信息、教育项目。[76]其一,基于市场的规制工具 (market-based regulatory instrument),包括税收、补贴、可交易的项目。在环境领域适用较多,如美国 《清洁空气法》 中的排污权交易。[77]还有押金/退款制度 (deposit refund system)。[78]其二,自我规制与合作规制 (self-regulation and co-regulation)。这种方式还包括了自愿性倡议、自愿性规范、自愿性协议。自我规制是指企业特别是产业、专业组织自愿发展规则或者规范,对企业的行为加以规制或者指导,如业务规范、基于认证的产业安排、自愿采纳的标准 (codes of practice;industry based accreditation arrange-ments;and voluntary adoption of standards)。企业之所以参与到这些自愿方式之中,原因在于可以避免过度的政府规制,但是政府可能会在未来采取规制措施。这样一种可信的威胁,能够鼓励一个行业自己解决问题,而不是真的要使用政府规制。同时,通过参与自愿性行业协会,企业可以提升自己的知名度,会因此增加销售额、扩大市场占有率。多数企业自愿采取这些方式,遵从率也会进一步提高。一个典型例子是化学行业的责任关怀计划,其目标是加速推进化工行业的环境改善,手段是鼓励采用合理的环境管理规范。[79]法国企业自愿参加,唯一的制裁措施就是被从这一计划的成员协会中除名,但这确实改进了环保措施。其三,信息与教育 (informa-tion and education),许多情况下政府要求企业向消费者提供大量的信息,或者政府可以提供信息。有时政府鼓励、说服企业提供产品信息 (并无正式的要求)、标签要求、披露信息等。但是,OECD不同的国家也存在不同的分类:如基于绩效的规制、基于过程的规制、[80]合作规制、经济方式、信息与教育、指南、自愿性方式等。[81](www.xing528.com)
加拿大政府的替代性规制方式 (alternatives to regulation) 包括:税收 (taxation)、财政支出 (expenditure)、贷款与贷款担保(loans and loan guarantees)、使用者付费 (user charges)、国有(public ownership)、说服 (persuasion)、私法权利与程序的修正(modification of private law rights and procedures)、保险 (insurance)等。[82]其中,说服即促进自愿的行为;私法权利与程序的修正包括修改 “原告资格”,允许更多的利益相关方采取法律行为,修改民事程序扩展集团诉讼等。在加拿大,规制的各种可供选择的方式(alternative forms of regulation) 主要包括:直接的产品控制、供应者准入与退出控制、产品过程控制、信息控制、可市场化的权利。这些均统一称为命令与控制型规制。直接的产品控制包括价格控制,如对自然垄断的公用事业;数据控制,如天然气出口;产品品质控制,如尺寸、外观、质量、安全等;供应者准入与退出控制,经常使用许可控制准入与退出,用以限制对普通财产资源的使用(如广播)、限制对自然资源的进入、对竞争市场 (如卡车运输)的供应活动进行控制与监督;产品过程控制,主要涉及规制中的技术或者绩效标准;信息控制,要求披露产品的特征、生产过程等相关信息,如标签;可市场化的权利是一种 “市场友好型” 的规制,如水权交易。
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