政府将风险管理置于秩序维护之上

从世界经验来看，自 “警察国” 时代以来，行政活动的主要模式是秩序行政。政府职能以维护最低限度的公共秩序和公共安全作为基本内容。秩序行政背后对应的是一种 “危险消除型” 的行政世界观。秩序意味着确定性，破坏秩序则需要政府通过强制力恢复秩序、消除公共危险。^[15]然而，二战后在能源技术、基因技术、环境保护、食品安全等领域因技术进步所带来的不确定性增加，逐渐要求政府职能从 “危险消除” 转向全面的 “风险预防和管理”。所谓的 “规制国家” 时代也就到来，政府被认为是 “风险管理的总动员人”。^[16]危险意味着行为和结果之间因果关系的明确，从而政府职能就是尽最大可能排除这种因果关系的现实发生，但风险意味着 “行为与结果之间因果关系的不明确或者只是一种概率性存在”，^[17]它要求政府必须有效进行风险点的分析与控制，未雨绸缪，做好制度设计有效管理风险，防止其现实化。尤其是2008年以来，应对金融风险，做好政府风险管理的战略设计，成为全球政府共同的使命。中国政府职能转变也对应着这样一个大背景，面对日益不确定的社会生活以及国内国外新型的安全观，预防原则越来越多地成为我国法律、行政法规的立法原则，体现在 《食品安全法》 《大气污染防治法》 《网络安全法》 等法律文件中，成为政府职能的重要内容。习近平总书记的总体国家安全观思想也对政府确立风险管理职能提出了重要指导：“今后五年，可能是我国发展面临的各方面风险不断积累甚至集中显露的时期。我们面临的重大风险，既包括国内的经济、政治、意识形态、社会风险以及来自自然界的风险，也包括国际经济、政治、军事风险等。如果发生重大风险又扛不住，国家安全就可能面临重大威胁，全面建成小康社会进程就可能被迫中断。我们必须把防风险摆在突出位置，‘图之于未萌，虑之于未有’，力争不出现重大风险或在出现重大风险时扛得住、过得去。”^[18]在2017年全国金融工作会议上，习近平总书记再一次对金融风险管理提出专门要求：“金融管理部门要努力培育恪尽职守、敢于监管、精于监管、严格问责的监管精神，形成有风险没有及时发现就是失职、发现风险没有及时提示和处置就是渎职的严肃监管氛围。”

从上述宏观历史线索梳理中，我们或可以发现，中国政府职能转变的过程就是逐步确立依法全面履行政府职能的过程，它有四个鲜明的内在特征：

第一，中国政府职能转变有一个从 “全能” 转向 “全面” 的历史过程。 “全能” 意味着政府职能在内容、形式上的无边际和无法律的确定性，全面则建立在 “职能清单” 的前提下，是 “有所为、有所不为” 的全面，是承认政府、市场与社会有基本分工基础上的 “全面”，是在必须由政府履行的职能清单意义上的 “全面”。由此，强调全面介入市场和社会失灵的 “规制国家” 与无所不包的“全权国家” 在是否遵循立宪主义的前提下就有根本不同：规制国家是在宪法授权下追求政府对于自然资源在经济社会活动中产生风险与问题的持续性控制，是履行宪法规定的保护义务的要求。全权国家则是一种简单地对资源的中央垄断与控制，它最终容易滑向寡头体制，也就是由少数人结成上层分利同盟对社会多数人进行剥削和控制。^[19]

第二，中国政府职能全面履行有一个从 “强调直接干预微观经济活动职能” 到 “淡化微观干预经济职能” 再到 “强调全面履行非经济领域职能” 的历史过程。 20世纪80年代至90年代中期，政府职能转变主要集中在政府逐渐退出微观经济管理和从事经济活动的职能，包括国有企业的改革和 “政企分开”，建立现代企业制度；20世纪90年代中期以后，政府职能转变更加突出公益性，以问题为导向，不断回应中国社会日益严重的市场秩序失灵、公共服务差异化与非均等化、社会矛盾纠纷突出、生态环境恶化等问题。在解决处理这些问题的过程中最终将政府职能定位于宏观调控、市场监管、公共服务、社会治理、环境保护这五个方面。可以说，这既符合行政法学对于行政职能范围的一般理解，^[20]也是中国真实情景中问题倒逼的结果。(www.xing528.com)

第三，中国政府职能全面履行有一个从 “强调政府履行职能”到 “与市场和社会合作规制以履行职能” 的历史过程。 在政府职能转变过程中，政府与市场、社会的边界也逐渐清晰，例如2004年实施的 《行政许可法》 第13条明确规定通过公民个人、市场和社会的力量可予以规范的行为，不需要通过政府设立许可来规范。划分边界的过程中，中国政府职能的履行也开始借助与市场、社会协同，通过合作规制来完成行政任务。例如2015年新修订的 《食品安全法》 就第一次提出 “社会共治” 的法律原则，并通过建立“企业自我规制” “通过合同的治理” “行业协会、社会组织的治理” 以及强调公民举报、舆论监督等社会机制来与监管部门共同完成食品安全监督的任务。^[21]在提供公共服务与环境保护的过程中，政府利用社会力量广泛参与，运用PPP等形式促成公私合作并建立了初步的制度框架，例如2015年出台的 《基础设施与公用事业特许经营管理办法》 就是在这个框架中具有重要意义的法律文件。

第四，中国政府全面履行职能的过程也就是逐步依法履行职能的过程，依法履行职能是政府职能转变的内生动力。 对中国政府来说，全面履职的内生动力就是法治化。全面履职首先要形成任务清单，哪些是政府职能，哪些不是，这个清单最终需要靠法律加以明确。尽管中国缺乏统一的行政法总则和一般程序法典，但在很多具体领域，例如宏观调控与市场监管中的 《行政许可法》，社会治理中的 《行政处罚法》 《行政强制法》，公共服务领域中的 《政府采购法》 《招投标法》，环境保护领域中的 《大气污染防治法》 《水污染防治法》 等，都明确了政府的职能清单，并在这个基础上进一步明确了权力清单和责任清单，且逐渐形成了基本程序。可以说依法履职和全面履职是 “一个硬币的两个方面”，前者是后者的依据、范围和保障，后者则是前者的具体内容和根本要求。因此，政府转变职能最终就是依靠刚性的依法履职和动态的全面履职这两个核心要素加以完成和实现。