作为上诉方的参诉策略调整和优化

从中国参与世贸组织争端解决的情况来看，也许是因对司法节制原则的作用和适用情况了解不深，有时候中国的上诉策略值得斟酌。

还是以“中国——出版物案”为例。上文已经说到，该案专家组面临的两个问题是：第一，中国能否援引GATT 1994第20条第1款进行抗辩；第二，争议措施是否符合GATT 1994第20条第1款以及第20条序言的规定。专家组运用司法节制原则规避了第一个问题。然而，中国认为第一个问题是一个很重要的问题，因为其关系到中国的贸易管制权。于是，中国提出上诉，希望上诉机构解答第一个问题。

从中国提出的这一上诉来看，中国的抗辩思路存在两种可能性。第一种可能性是：中国希望论证的是，争议措施符合GATT 1994第20条第1款及其序言的规定，而论证成功的前提是在中国能在该案中援引GATT 1994第20条来抗辩。如果上诉机构认定中国能用GATT 1994第20条来抗辩，那么中国才可以进一步论证争议措施符合第20条的规定，中国抗辩成功才有一线生机。然而，在世贸组织争端解决的历史上，鲜有运用GATT 1994第20条抗辩成功的案例，^[104] 这足以预测到中国用GATT 1994第20条成功抗辩的概率几乎为零。中国寄希望于GATT 1994第20条的可援引性并非应诉的上策。(www.xing528.com)

第二种可能性是：既然争议措施不符合GATT第20条的要求，在这一问题上尽力摆脱困境也不会改变诉讼结果，那么中国起码得在一个重要的法律问题上赢得上诉机构的支持。然而，这是一种较具风险的诉讼策略。如果上诉机构支持了中国的上诉请求固然可喜，但若这一上诉请求被驳回，就会影响到日后的很多案件。对于GATT 1994第20条的可援引性问题，虽然在“中国——出版物案”中上诉机构支持了中国的观点——中国可以援引该条款进行抗辩，^[105]但在“中国——原材料案”中，上诉机构认为中国不能援引该条款来抗辩，^[106]而中国在这点上的失利也导致其在“中国——稀土案”所涉同样问题上的败诉。^[107]此外，中国在GATT 1994第20条可援引性上的据理力争对于赢得诉讼并无多大的帮助，更重要的是，“中国——稀土案”终于反映出这一问题的棘手特质。^[108]因此，对于GATT 1994第20条在“中国——出版物案”中的可援引性问题，也许没有答案才是最好的答案。

这三个案件启示我们，对于世贸组织争端解决中一些棘手的体系性问题，如果专家组适用了司法节制原则而不予审理，包括中国在内的争端方最好不要对此提出上诉；如果非要对此提出上诉，也要给上诉机构留下适用司法节制原则的余地。例如，在“中国——出版物案”中，中国可以提出两个上诉请求：第一，专家组没有审理GATT 1994第20条的可援引性是否有误；第二，专家组认定争议措施不符合GATT 1994第20条的要求是否有误。这样，如果上诉机构认为不宜对第一个问题进行审理，还可以通过颠倒分析顺序的方法来规避。^[109]