赋予上诉机构和上诉仲裁庭重审权

为了避免专家组错误适用司法节制原则带来的不良后果，在争端解决机制改革中，如果还能保留上诉机制，可以通过赋予上诉机构和上诉仲裁庭发回重审权来解决。但是，对于是否建立发回重审制度，目前存在一定的争议。同样，考虑到目前还没有关于上诉仲裁的实践，下面仅以上诉机构为例进行分析，但所提建议对上诉仲裁机制的完善同样适用。

1.是否赋予上诉机构发回重审权

当专家组的裁定被推翻，相关问题没有得出任何结论，上诉机构又因缺乏足够的事实而无法完成法律分析、也无法通过执行程序进行弥补时，世贸组织争端解决机制没有提供任何应对措施。在这种情况下，如果争端方仍要解决该争端，只能被迫重新启动争端解决程序，如果这样将造成大量时间和资源的浪费。由于重叠部分的争议已经被审查裁定，重新启动程序还可能造成程序上的问题。^[83]近年来，在实践中上诉机构无法完成法律分析导致遗留未解决争议的案例逐渐增多，急需一种长期的解决该问题的方法。赋予上诉机构“发回重审权”正是解决这一问题的可行方法。事实上，世贸组织成员也曾多次建议赋予上诉机构发回重申权，这使得“发回重审”成了争端解决机制改革的重要议题之一。^[84]

然而，也有专家并不同意建立发回重审制度。上文说到，对于专家组错误适用司法节制原则的情况，可以由上诉机构完成法律分析来进行救济。虽然这会让上诉机构陷入“越权”争议，还会让申诉方的审级利益受到损害，^[85]但是，目前国际司法机构大多实行一审终审制，^[86]在国际司法领域，当事方的审级利益可能并非一个特别重要的问题。因此，保护当事方的审级利益似乎并非支持建立发回重审机制的一个有力理由。此外，前任上诉机构主席张月姣大法官认为，引入发回重审机制可能不会有效果，这主要是因为：第一，一旦当事方知道了上诉机构裁决的结果，他们可能不愿意提供其他将会证明他们违反涵盖协定的真实信息。第二，组建新的专家组非常耗时，可能会拖延案件进程，给当事方造成更加沉重的负担。^[87]

笔者认为，反对建立发回重审制度的这些原因虽然具有一定的合理性，但依然不构成反对建立发回重审制度的充分理由。第一，关于审级利益。虽然目前许多国际司法机构多实行一审终审制，世贸组织实行的两审终审制是特例，但是这并不意味着在世贸组织中维护当事方的审级利益就不重要。这主要是因为世贸组织的争端解决机制具有强制执行力，经过两级审理才更能审清楚有争议的法律问题，败诉方才能更加心甘情愿地修改或撤销违法措施，进而才能更好地维护世贸组织成员的合法利益。与之相比，其他国际法庭，例如国际法院，其判决并无强制执行力，即便国际法院错判，也无法强制败诉国执行判决，对败诉国产生的实际影响相对较小。此外，既然《谅解》规定了两审终审制，维护当事方的审级利益也成了合法诉求。第二，关于建立发回重审制度带来的案件拖延问题，其实通过合理的制度设计也可以避免。

因此，总体而言，为了避免错误适用司法节制原则带来的不良后果，建立发回重审制度利大于弊。此外，笔者认为，在“适当扩大上诉机构和上诉仲裁庭的审查权”和“赋予上诉机构和上诉仲裁庭发回重审权”这两方面的改革上，可以择一进行，且后者为更佳方案，因为即便其更难推进，但这一改革更加彻底，也更有利于维护争端方的审级利益。而且与上诉机构相比，专家组更加了解具体案件的事实问题。对于上诉仲裁庭而言，也是如此。

也许有人认为，目前上诉机构处于停摆状态，且不知其日后会否以及何时恢复运行，此时对“赋予上诉机构发回重审权”的探讨显得多余，起码不是紧迫的。但实则不然。其一，上诉机构的停摆也带来了探讨世贸组织争端解决机制改革的契机，抓住这次改革契机才能进一步完善世贸组织争端解决机制，使其重新焕发活力。其二，目前的上诉仲裁机制是为应对上诉机构停摆危机而诞生的，具有应急性。而且是仿照上诉机构机制而建，上诉仲裁庭也不具备事实审查权和发回重审权，存在诸多不完善之处。对发回重审机制的探讨，对更好地推动上诉仲裁机制的落实也大有裨益。因此，我们在此有必要探讨建立何种发回重审机制。(www.xing528.com)

2.建立发回重审制度需要注意的问题

为了避免发回重审制度可能带来的案件拖延等问题，在具体制度设计上需要注意以下几方面的问题。

第一，由谁提出发回重审。关于这一问题，目前有三种选择：（1）由上诉机构提出；（2）由争端双方中的任何一方提出；（3）由申诉方提出。^[88]目前欧盟和约旦赞成第二个方案，建议发回重审程序不应由上诉机构自行启动，而应由争端当事方提出申请，这是出于世贸组织成员控制争端的程序进程方面的考虑。^[89]对于该问题，笔者同意鲍威林的建议，即把发回重审的启动权交给申诉方。这主要是因为发回重审在申诉方败诉时才有实际意义，因此该程序的得益者是申诉方，最合理的安排是由申诉方决定是否要求发回重审。如果赋予被申诉方启动发回重审的权利，那么该权利有可能沦为被申诉方恶意拖延诉讼的工具。若赋予上诉机构该权利，那么上诉机构还会遇到如何判断是否发回重审的问题，这又将导致谈判相应的规则，争端解决机制会变得更加复杂。^[90]因此，最合理的安排是由申诉方决定是否启动发回重审。

第二，发回给谁重审。虽然目前世贸组织成员对于何时成立发回重审的专家组存在不同意见，但成员一致认为，如果原来的专家组有时间，应当发回原来的专家组进行审理。若原来有的专家组成员无法参与重审，则由世贸组织总干事任命替补的专家组成员。^[91]虽然由原来的专家组进行重审可能会产生不公的结果，但是这种做法比较高效，而且可以通过制定“行为准则“对专家组的行为进行约束。^[92]

此外，为了符合广义的司法节制原则——提高司法制度的运作效率，在发回重审的制度设计上还要注意：（1）提起发回重审的时效；（2）发回重审的审限；（3）发回重审所应适用的程序；（4）发回重审的次数。^[93]限于篇幅，也考虑到这些问题较为琐碎，本书不展开论述。