适当扩大上诉机构和仲裁庭的审查权

《上诉仲裁安排》附件1的第9条规定，一个上诉应限于专家组报告所涵盖的法律问题和专家组所作的法律解释。仲裁员可维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论。如适用，仲裁裁决应包括《谅解》第19条所设想的建议……这两句话基本上照抄了《谅解》第17条关于“上诉审议”的规定，^[72]意味着上诉仲裁庭不具有事实审查权和发回重审权。然而，由这两句话所构建的上诉仲裁机制，正是导致目前司法节制原则适用困境的症结所在。

为了预防不当适用司法节制原则产生的不良后果，在争端解决机制改革中，如果保留上诉机制且不建立发回重审机制，那么可以考虑适当扩大上诉机构和上诉仲裁庭的审查权，尤其是赋予它们一定的事实审查权，这也是让它们免于被指责越权审查事实问题的一个改革方案。考虑到目前还没有关于上诉仲裁的实践，下面主要以上诉机构为例进行分析。

第一，上诉机构不缺乏事实调查的能力。正如约斯特·鲍威林（Joost Pauwelyn）所言，从资质和能力上看，专家组成员并不一定比上诉机构成员具有更强的事实调查能力。^[73]《谅解》不赋予上诉机构事实调查权，并不意味着世贸组织成员认为上诉机构缺乏调查事实问题的能力，而可能是为了提高争端解决的效率，也可能是在这一规则设定上更多地受到普通法系国家司法传统的影响。例如，作为典型的普通法系国家，美国法院的上诉审仅限于法律问题。在不少成文法系国家，上诉法院可以甚至有义务审查事实问题，中国即为一个典型的例子。^[74]美国指责上诉机构越权审查事实问题，也只是认为这会导致两审内容的重复进而延迟争端解决，但其并不否认上诉机构审查事实问题的能力。^[75]

第二，在上诉审中还存在一定的事实调查需求。首先，在某些情况下，事实问题和法律问题难以严格区分。^[76]其次，上诉机构有时候难以避免对专家组作出的事实调查进行审查，特别是在上诉方基于《谅解》第11条提出的上诉请求中，上诉机构需要审查专家组是否对其审议事项（包括事实事项）作出客观评估。^[77]

第三，上诉机构在完成法律分析时积累了一定的事实调查经验。例如，在“加拿大——期刊案”中，在对GATT 1994第3条第2款项下加拿大和进口杂志之间的竞争关系作出裁决时，上诉机构进行了事实评估；^[78]在“欧共体——荷尔蒙案”中，上诉机构在对《SPS协定》第5条第5款完成法律分析时进行了事实调查。^[79]这些经验也为赋予上诉机构事实审查权打下了一定的基础。(www.xing528.com)

然而，笔者并不主张赋予上诉机构广泛的事实审查权。如果赋予上诉机构广泛的事实审查权，那么专家组在无法按期作出裁决时，可能会把不少事实问题留给上诉机构调查，这又会增加上诉机构的工作负担，进而反过来影响争端解决的效率。^[80]在此情况下，为了提高争端解决效率和节省司法资源，上诉机构又可能会增加对司法节制原则的适用。而上诉机构一旦错误适用司法节制原则，其产生的后果将难以弥补。因此，即便赋予上诉机构事实审查权，也不应赋予其广泛的事实审查权，而是应当对上诉机构行使这一权利进行一定的限制。

具体而言，在赋予上诉机构事实审查权时，需要注意以下两方面的问题。

第一，对上诉机构行使事实审查权作出程序要求，即当上诉机构打算进行必要的事实调查之前，应征询争端当事方的意见。^[81]这是出于对世贸组织成员主权的尊重。对于上诉仲裁庭而言，这还是尊重当事人意思自治的一种表现。第二，赋予上诉机构对明显事实认定错误的纠正权。通过对上诉方的上诉权加以限定，要求上诉方在就事实问题提起上诉时承担举证责任，证明专家有“无视事实”“拒绝审查”“恶意歪曲”“重大误解”等“重大事实问题”存在。只有在这种情形下，上诉审议的范围才将包括事实问题。当然“重大事实问题”这一概念由上述四种抽象性的表述来解释显然是不够的，它有待世贸组织司法实践的进一步发展来充实。^[82]

以上建议对上诉仲裁庭同样适用。