制定适用司法节制原则的内部规则

为了预防不当适用司法节制原则带来的不良后果，笔者认为，可以制定适用该原则的内部规则来对专家组和上诉机构审理争端进行指导。^[54]也许有人认为，既然司法节制原则是从世贸组织争端解决实践中发展而来的一项原则，那么世贸组织中已有关于适用该原则的较为成熟的法理，专家组、上诉机构和上诉仲裁庭在争端解决中遵循这些法理即可，无须额外制定适用司法节制原则的内部规则。这一观点虽然有其合理之处，但其忽视了以下几点：第一，专家组和上诉机构在适用司法节制原则的实践上并非完全做到前后一致，这意味着日后遵循哪一个“法理”是不确定的；第二，即便关于适用司法节制原则的实践是全然前后一致的，这也并不妨碍制定适用该原则的内部规则。正如在判例法国家也需要成文法一样，在世贸组织争端解决中，在有适用司法节制原则较为成熟的法理的情况下，适用该原则的成文内部规则也是规范适用该原则的重要组成部分。

具体而言，在不对《谅解》有关条款进行修改的前提下，可以通过以下两种方式制定内部规则。

第一，利用部长级会议和总理事会的专有解释权来澄清司法节制原则的适用规范。根据《世贸组织协定》第9条第2款，部长级会议和总理事会对世贸组织涵盖协定具有专有解释权。司法节制原则并非世贸组织涵盖协定明文规定的原则，它是专家组和上诉机构通过《谅解》中的条款以及GATT的争端解决实践推导出来的一项原则。因此，部长级会议和总理事会可以通过解释《谅解》中跟司法节制原则相关的条款来澄清该原则的适用规范。例如，部长级会议和总理事会可以解释《谅解》第3条第7款所规定的争端解决机制的目的，澄清如何适用司法节制原则才是符合这一目的的、如何适用该原则是违背这一目的的。然而，这一方法也很难实施。一般而言，对世贸组织涵盖协定的修改须经三分之二的成员接受之后方可生效，^[55]而这些协定的解释则需四分之三的成员作出才能通过。^[56]仅以世贸组织涵盖协定的修改为例，2005年12月6日通过的《TRIPs协定》于2017年1月23日才生效，中间经过了将近12年。^[57]以此类推，若要部长级会议或总理事会通过一项对现有涵盖协定的解释，估计也并非易事。此外，世贸组织成员的增多进一步增加了涵盖协定解释通过的难度。(www.xing528.com)

第二，由上诉机构或上诉仲裁庭在具体案件中说明司法节制原则的适用规范。目前，没有系统的关于司法节制原则的适用标准或规范，上诉机构仅在不同案件的报告中明确了该原则适用的形式标准、目的标准和必要性标准，但这些标准还是不足以指导专家组和上诉机构如何适用司法节制原则。因此，上诉机构可以在报告中进一步明确司法节制原则的适用标准或规范。例如，在“美国——线管案”中，上诉机构面临的一个问题是：《保障措施协定》第2条第2款是否“允许一个世贸组织成员把源于自由贸易区成员国的进口产品排除出保障措施的适用范围”。^[58]尽管上诉机构规避了该问题，但对于能否援引GATT 1994第24条（关于自由贸易区的规定）来为违反《保障措施协定》第2条第2款的措施进行抗辩，上诉机构还是明确了两个相关的情形。^[59]参考这一做法，上诉机构也可以在上诉机构报告中明确司法节制原则的适用标准或其他规范。但是，上诉机构在系统阐述司法节制原则的适用标准或规范时，最好以被通过的上诉机构报告和专家组报告为基础，否则会存在司法造法的嫌疑。但在上诉机构停摆且不知能否恢复的情况下，这一方法暂不适用。

在此情况下，可由上诉仲裁庭在具体案件中说明司法节制原则的适用规范。但截至2021年5月31日，仍无争端方把争端上诉至上诉仲裁庭，该方法能否适用仍是未知数。且由于《上诉仲裁安排》参加方数量有限，该方法也存在适用范围有限的问题。尽管如此，上诉仲裁庭仍需要未雨绸缪，做好澄清司法节制原则适用规范的准备。其一旦受理上诉案件，且上诉请求涉及司法节制原则的适用，其可以在该案件中说明司法节制原则的适用规范。也许有人认为这种做法没有多大意义，因为只能约束具体的争端方，且上诉仲裁裁决能否构成世贸组织争端法理的一部分尚存争议。但这一做法毕竟能为下一步改革奠定基础，因而仍具有重要的积极意义。